Sentencia CIVIL Nº 904/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1318/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

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FAX: 972942373

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N.I.G.: 1707947120170082864

Recurso de apelación 1318/2019 -1

Materia: Apelación mercantil

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 306/2017

Parte recurrente/Solicitante: Natividad, Juan María

Procurador/a: Ivo Ranera Cahis, Laura Pagès Aguadé

Abogado/a: Javier Amorós Pastor, Federico Calabuig Alcala Del Olmo

Parte recurrida: ACASOC 2012, S.L.P., URBANIZADORA PALAU SACOSTA, S.A.

Procurador/a: Pia Geli Bosch

Abogado/a: Sergio Adán Jordán

SENTENCIA Nº 904/2020

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 19 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 306/2017 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de Juan María, y Laura Pagès Aguadé, en nombre y representación de Natividad, contra la sentencia de fecha 05/06/2019 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora Pia Geli Bosch, en nombre y representación de ACASOC 2012, S.L.P.; y URBANIZADORA PALAU SACOSTA, S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Estimo la demanda presentada por la administración concursal y:

1.- Declaro que el acuerdo llevado a cabo por la concursada URBANIZADORA PALAU SACOSTA, S.A. en fecha 27 de julio de 2014, por el que se concedió a la Sra. Natividad una moratoria para la devolución de la cantidad vencida, líquida y exigible que ascendía a esa fecha a 1.094.075 Euros hasta el 31 de julio de 2016, permitiéndole además que pudiera optar entre realizar un último pago de 394.075 Euros, o en su lugar, entregar las acciones de las que es titular, representativas del 8% del capital social de la concursada Urbanizadora PALAU SACOSTA, S.A., es perjudicial para la masa activa del concurso y acuerdo su rescisión.

2.- Declaro la ineficacia de del acuerdo suscrito entre la concursada y la Sra. Natividad, de 27 de julio de 2014, condenando asimismo a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3.- Declaro que la cantidad pendiente de devolución por la Sra. Natividad a la concursada por razón del préstamo suscrito el 26 de julio de 2007, asciende a 394.075 Euros; que dicha cantidad es vencida líquida y exigible desde el 31 de diciembre de 2007; a dicha cantidad se deberán adicionar el interés legal del dinero, de conformidad con el artículo 1.108 del Código Civil ; el pago dichas cantidades deberá realizarlo la Sra. Natividad en los términos del contrato de préstamo inicial de 26 de julio de 2007, en efectivo metálico y sin posibilidad de entregar ningún bien en pago.

4.- Ordeno que se realicen cuantos actos y formalidades fueren precisos a efectos de que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos. También los que fueren consecuencia de tal rescisión.

5.-Sin imposición de las costas causadas en este incidente a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/03/2020 de forma telemática.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La administración concursal (en adelante AC) presenta demanda incidental en ejercicio de la acción de reintegración frente a la concursada URBANIZADORA PALAU SACOSTA (en adelante UPS), y doña Natividad en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que cita, solicita la declaración de ineficacia del acuerdo suscrito entre la Sra. Natividad y la concursada el 27 de julio de 2014 con las consecuencias legales y económicas que se relacionan en el suplico de la demanda.

La Concursada se allanó a la demanda reconociendo como ciertos los hechos en los que se funda y negando intención fraudulenta al no contemplar, en el momento de concluir el acuerdo objeto de reintegración, la posibilidad de presentar concurso. Niega haber recibido requerimiento previo a la demanda y solicita que no le sean impuestas las costas.

La demandada Sra. Natividad se opuso exponiendo en primer lugar los hechos que consideró relevantes para la resolución, concretamente, los servicios prestados a la concursada por su esposo, el Sr. Juan María, en los años 2006 a 2008, por los que en 2012 reclamó el pago de honorarios que nunca fueron satisfechos, pese a haber librado factura por importe de 524.000 euros. Expuso también las circunstancias de la concesión a su favor por la concursada, el 26 de julio de 2007, de un préstamo por importe de un millón de euros, vencimiento 31 de diciembre de 2007, novado mediante el acuerdo alcanzado el 27 de julio de 2014 del que se solicita la rescisión. En dicho acuerdo fue parte también el Sr. Juan María que renunció a cobrar los honorarios debidos por la sociedad por los servicios prestados en los años 2006 a 2008, por los que emitió factura en febrero de 2013. El acuerdo cuya rescisión parcial pretende la AC no causó perjuicio patrimonial alguno a la concursada puesto que supuso la extinción de la deuda que la sociedad tenía con el Sr. Juan María, de importe superior a la parte del préstamo que debía pagarse con la dación en pago de las participaciones de la que es propietaria la Sra. Natividad. Opuso la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el Sr. Juan María, pese a ser parte del acuerdo que se pretende rescindir.

La AC presentó demanda frente al Sr. Juan María, sin hacer petición de condena frente a él, reiteró lo peticionado en la demanda incidental ya presentada.

El Sr. Juan María se opuso a la demanda con los mismos argumentos ya expuestos por la Sra. Natividad, resumidamente sostuvo: a) en el acuerdo de 27 de julio de 2014 fue una transacción, como contraprestación a la novación del préstamo concedido a la Sra. Natividad, el Sr. Juan María renunció a cobrar los honorarios devengados por las gestiones realizadas a favor de la sociedad, la novación no fue por lo tanto gratuita, sino onerosa, b) el acuerdo no produjo perjuicio patrimonial a la sociedad concursada por dos motivos: cuando se firmó, el valor de las acciones sociales dadas en pago de la parte no devuelta del préstamo era superior a lo debido, en segundo lugar, porque gracias a este acuerdo la sociedad quedaba libre de un pasivo, al renunciar el Sr. Juan María a cobrar la remuneración a que tenía derecho por las gestiones realizadas en los años 2006 a 2008, siendo el importe de los honorarios a cuyo cobro renunciaba muy superior a la parte del préstamo que se pagaría con la dación en pago.

La sentencia estima íntegramente la demanda al considerar que se ha probado la existencia del perjuicio para la masa activa al no tener la renuncia a cobrar sus honorarios el Sr. Juan María el carácter de contraprestación a la novación del préstamo concedido a la Sra. Natividad.

Recurren la Sra. Natividad y el Sr. Juan María. Las cuestiones planteadas en esta alzada no difieren de las que fueron discutidas en la instancia, salvo en cuanto a la petición de nulidad de actuaciones de la Sra. Natividad por la admisión de la ampliación de la demandada frente al Sr. Juan María que considera extemporánea, al producirse cuando ya había sido contestada la demanda.

La Administración Concursal se opone a ambos recursos.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

La Sra. Natividad opuso en la contestación a la demanda incidental como excepción la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal al no haber sido demandada una de las partes firmantes del acuerdo cuya ineficacia se pretende.

No puede negarse que en este caso concurre la excepción planteada, pues no es posible pretender la rescisión parcial de un acuerdo, ni la rescisión total sin que intervengan todos los firmantes del mismo. En el presente supuesto el acuerdo que la AC pretende que sea declarado ineficaz fue suscrito por la concursada UPS, la Sra. Natividad, y su esposo, el Sr. Juan María. Estamos pues ante un supuesto típico de litisconsorcio pasivo necesario, tal como denunció la apelante en su escrito de contestación a la demanda, y ello porque la controversia se centra en determinar los efectos que una relación jurídico material en la que intervienen tres personas ha tenido para la masa activa del concurso. La pretensión debe ejercitarse frente a todos los que intervienen en la relación por su carácter inescindible.

Lo que ya no podemos compartir son las consecuencias que la apelante pretende derivar de la estimación de la excepción. Denunciada en la contestación a la demanda la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, el artículo 443.2 prevé su resolución al inicio de la vista. Pero nada impide que, como ha ocurrido en este caso, tras la contestación a la demanda sea la propia actora la que, antes de la vista, acepte la excepción y presente demanda frente al litisconsorte. No concurre mutatio libelli como pretende la Sra. Natividad, pues la demanda presentada frente al Sr. Juan María no modifica la peticionado en la que se presentó inicialmente, limitándose a reiterarlo.

Lo que no puede la apelante es denunciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario y oponerse después a la presentación de la demanda contra el litisconsorte. En primer lugar, porque tal cosa supone una contradicción en los términos, pero es que además, si la actora no hubiera presentado demanda contra el Sr. Juan María, la estimación de la excepción procesal planteada hubiera dado lugar a una sentencia meramente procesal, al no ser posible resolver sobre el fondo. Ello supone que la actora habría podido presentar nueva demanda, esta vez frente a los tres intervinientes en el otorgamiento del contrato cuya ineficacia pretende, por lo que la solución adoptada en este procedimiento es correcta y no sólo no causa indefensión, sino que es acorde con el principio de conservación de los actos procesales válidos y el de economía procesal.

No concurriendo infracción procesal alguna que haya podido causar indefensión, procede la desestimación del primero de los motivos de recurso.

TERCERO.- Hechos no controvertidos.

Hemos de partir de los hechos en que se funda la sentencia de instancia que no se discuten en esta alzada y que son los siguientes:

1º El concurso voluntario de la sociedad UPS fue declarado el 16 de abril de 2016.

2.º La Sra. Natividad ostenta en la actualidad y, como mínimo desde el 2006, acciones que representan el 8,07% del capital social de UPS (folio 17).

3º El 26 de julio de 2007 UPS entregó a la Sra. Natividad en concepto de préstamo la cantidad de 1 millón de euros en las siguientes condiciones: la cantidad entregada devengaría el interés que estuviera abonando la sociedad por un crédito que la mercantil tenía suscrito en ese momento con la Caixa de Girona. El préstamo vencía el 31 de diciembre de 2007 y en dicha fecha se consideraría vencida líquida y exigible la cantidad debida en concepto de capital a la que se sumaría la devengada en concepto de intereses remuneratorios. No se estableció la obligación de pago de intereses moratorios para el caso de que la Sra. Natividad no pagara el importe al que se había comprometido en el plazo pactado (folio 15). Llegado el vencimiento la Sra. Natividad no pagó lo acordado.

4º El Sr. Juan María era consejero y secretario del Consejo de Administración de UPS, tanto cuando se concedió el préstamo a su esposa, la Sra. Natividad, en julio de 2007, como cuando se suscribió el acuerdo de 27 de julio de 2014.

5º Entre los años 2006 y 2008, el Sr. Juan María realizó varias gestiones a favor de la sociedad UPS por las que reclamó el pago de honorarios, cuestión que negoció con el Sr. Vicente (fallecido en marzo de 2014), tratando con él también la devolución de la cantidad que su esposa, Natividad, estaba en adeudar a la sociedad desde el 31 de diciembre de 2007 (folios 135 y 136). No consta que fruto de esas negociaciones se alcanzara un acuerdo ni, en su caso, cuál sería su contenido.

6º El 6 de febrero de 2013 el Sr. Juan María emitió una factura por los servicios prestados de importe total 524.000 euros (folio 138). No consta que entregara la factura a UPS, ni que la sociedad la recibiera. No consta que la factura se anotara en los libros de contabilidad de la sociedad UPS.

7º Entre el 27 de julio de 2014 y el 31 de julio de 2016 la Sra. Natividad hizo tres pagos por un importe total de 700.000 euros. El 31 de julio de 2016 comunicó a la AC su intención de satisfacer la parte restante, de importe 394.075 euros, mediante la dación en pago de las acciones de la sociedad UPS de las que es propietaria y que representan el 8,07% del capital.

8º No consta que entre diciembre de 2007 y julio de 2014 la sociedad reclamara a la Sra. Natividad el pago de la cantidad debida.

CUARTO.- Actos rescindibles por medio de la acción de reintegración.

El artículo 71.1. LC establece que declarado el concurso serán ' rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.'.

Se trata de una acción de naturaleza rescisoria que nace con el concurso y tiene en él su razón de ser. En aplicación del precepto es posible rescindir actos o negocios realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso que, si bien en el momento de realizarse eran válidos, una vez declarado el concurso devienen ineficaces en razón al perjuicio que causan a los acreedores, ya disminuyendo el patrimonio del deudor, ya afectando a la garantía de cobro. La acción se funda en la lesión a la masa activa y aparece totalmente desvinculada del fraude de acreedores.

Dos son los elementos estructurales de la acción de reintegración: el temporal, en virtud del cual sólo se ven afectados los actos realizados en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, y el objetivo: son reintegrables los actos de disposición realizados por el deudor concursado que hayan producido un perjuicio a la masa. En orden a la acreditación del elemento objetivo establece la ley una serie de presunciones de perjuicio (artículo 71.2 y 3).

El acuerdo del que la AC solicita la rescisión es anterior en menos de dos años a la fecha de declaración de concurso. Resta por determinar si concurre el segundo de los requisitos: el perjuicio patrimonial para la masa activa.

La LC no especifica qué debe entenderse por perjuicio patrimonial, se trata pues de un concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde al juez. La jurisprudencia se ha inclinado por un concepto amplio entendiendo que un acto es perjudicial cuando implica un sacrificio patrimonial injustificado para el deudor, teniendo en cuenta el principio de la par conditio creditorum, de tal modo que el perjuicio se ha de producir para los acreedores entendidos como una colectividad, atendiendo a la masa pasiva y no a los acreedores aisladamente considerados. Es perjudicial todo acto u omisión del deudor que comporte una significativa disminución de la solvencia, entendida como la disminución de la posibilidad de que los acreedores lleguen a percibir el importe de sus créditos, aunque no dé lugar a una disminución del patrimonio. Esa es la razón por la que se incluyen entre los actos perjudiciales los pagos de créditos no vencidos, pues, aunque en una primera aproximación puede parecer que tienen un efecto neutro sobre el patrimonio del deudor, en tanto a la disminución del activo corresponde en igual medida la del pasivo exigible, afectan a los restantes acreedores que ven perjudicado su derecho a cobrar en beneficio de uno sólo de ellos con afectación del principio de par conditio creditorum que rige el proceso concursal. Así perfilado el concepto de perjuicio, será predicable también del pago de créditos vencidos o de obligaciones ordinarias del deudor cuando se produzca en fechas próximas al concurso y en condiciones que puedan ser calificadas como anormales.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de octubre de 2012, con reiteración de la doctrina sentada en la de 27 de octubre de 2010, define el perjuicio como la ' lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso'.

QUINTO.- El perjuicio patrimonial para la masa activa.

4.1. Posición de la parte actora.

La AC solicita y la sentencia acuerda la rescisión del acuerdo alcanzado entre la Sra. Natividad y la concursada en virtud del cual se nova el contrato de préstamo suscrito entre ambas partes en los siguientes términos:

-Plazo.

Pese a que el plazo para la devolución del capital e intereses devengados del préstamo concedido en 2007 está vencido desde diciembre de ese mismo año y es por lo tanto líquido y exigible, acuerdan las partes conceder a la deudora nuevo plazo, conviniendo que realizará cuatro pagos por un importe en junto de 700.000 euros, 400.000 en el año 2014 y 300.000 en dos plazos en el año 2015, y un último pago de 394.075 euros a realizar el 31 de julio de 2016. No se pacta el devengo de intereses remuneratorios.

-Forma de pago:

Los cuatro primeros pagos serán en metálico, en cuanto al último, la deudora podrá, a su elección, hacerlo en metálico o ceder las acciones de su propiedad de la sociedad UPS que representan el 8,07% del capital.

La AC sostiene que este acuerdo causó un grave perjuicio patrimonial a la concursada al permitir:

- la demora en el cobro de un préstamo ya vencido desde hacía más de 7 años,

- renuncia a los intereses moratorios devengados hasta ese momento,

- renuncia a intereses remuneratorios como contraprestación a la concesión de un nuevo plazo,

- otorgar a la deudora la facultad de elegir la forma de pago del último plazo, permitiendo la dación en pago de un bien (las acciones de la sociedad) cuyo valor al tiempo de realizarse puede ser inferior a lo debido, previendo entonces la declaración de fallido del resto del crédito.

La AC parte de la base de que todas estas ventajas se pactaron sin contraprestación alguna a favor de la concursada UPS, por lo que entiende que se trata de una acto de disposición a título gratuito, respecto del cual el perjuicio se presume sin admitir prueba en contrario y, en consecuencia, procede la rescisión por lo que solicita que sea condenada la Sra. Natividad a pagar la parte del préstamo no satisfecha (394.075 euros) con más los intereses de demora desde el 31 de diciembre de 2007, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil.

4.2. Posición de los demandados.

La Sra. Natividad y el Sr. Juan María sostienen que el acuerdo no ha causado perjuicio alguno a la masa activa y ello por los siguientes motivos:

-el acuerdo de 27 de julio de 2014 es una transacción a tres bandas, es por lo tanto un contrato oneroso.

-no hay condonación de intereses de demora porque no se pactó su devengo y nunca se requirió de pago a la deudora.

-la contraprestación por las ventajas consistentes en concesión de un nuevo plazo y facultad de pago mediante cesión de las acciones propias, fue:

1º sumar al capital debido 94.075 euros en concepto de intereses remuneratorios cuando la sociedad no podía ya reclamarlos por estar prescritos.

2º la renuncia por el Sr. Juan María a reclamar a la sociedad los honorarios que ésta le debía en pago de las gestiones por él realizadas, cuyo importe era superior a la parte del préstamo que la Sra. Natividad podía pagar por dación en pago de las acciones de UPS.

3º la dación en pago por la Sra. Natividad de un bien, las acciones de UPS, que al tiempo de concluir el acuerdo transaccional tenían un valor muy superior al importe de la deuda en cuyo pago se entregaban (554.811,66 euros).

4.3. La decisión.

La Sala acepta que el acuerdo de 26 de julio de 2014 es una transacción, por lo tanto, excluido el carácter gratuito del acuerdo, no cabe presumir el perjuicio.

Sentado lo anterior, la proximidad entre el acuerdo y la fecha de solicitud del concurso obliga a revisarlo a la luz de lo dispuesto en el art. 71 LC a fin de valorar si causa perjuicio a la masa activa. En definitiva será necesario comprobar si existen las contraprestaciones y si su valor es equivalente a las ventajas otorgadas a la Sra. Natividad. Sólo en el caso de que la respuesta a ambas preguntas sea positiva concluiremos que el acuerdo fue neutro para la sociedad UPS desde el punto de vista de la reintegración concursal.

Las ventajas otorgadas a la Sra. Natividad son la concesión de un nuevo plazo de pago sin cobro de intereses remuneratorios (no cuantificado por la AC) y la facultad de dar en pago del último tramo del préstamo (394.075 euros) las acciones de la propia sociedad que, habida cuenta el valor nulo al tiempo de ser entregadas por la demandada, la AC identifica con la parte del préstamo dejada de pagar por la deudora.

No podemos estar de acuerdo con la argumentación de la AC en el sentido de que también constituye una ventaja la condonación de los intereses moratorios y ello porque no consta que la sociedad UPS hubiera exigido el pago a la Sra. Natividad antes del acuerdo de julio de 2014, por lo que no estableciendo el contrato de préstamo los intereses de demora, éstos no se habrían devengado antes de dicha fecha. Por lo tanto la ventaja patrimonial otorgada a la Sra. Natividad debe valorarse en 394.075 euros.

En cuanto a contraprestación a ese importe analizaremos en primer término la que prevé expresamente el contrato: la cesión de las acciones propiedad de la Sra. Natividad a la sociedad.

No podemos aceptar la argumentación de las apelantes en el sentido de que el valor a tomar en consideración es el que tenían las acciones en 2014 cuando se firmó el acuerdo.

Las partes previeron en el contrato la fecha a la que debía referirse la valoración de las acciones y el método conforme al que debía realizarse: al tiempo de la cesión y por el valor contable, así lo establece expresamente el párrafo segundo del acuerdo Segundo que dice ' el preu de la cessió será el valor comptable de les accions que el cessionari haruà de pagar a la Societat i que aquesta imputarà al pagament del crèdit, quedant fallida la resta de crèdit'.

Por lo tanto, en ningún caso puede tomarse en consideración para determinar si hubo o no contraprestación y su importe el valor que tuvieran las acciones en el momento de la novación (julio 2014) y ello porque las partes previeron algo distinto, asumiendo la sociedad el riesgo de que las acciones cedidas en pago tuvieran un valor inferior a la cantidad pendiente de pago, previendo para ese supuesto la calificación como fallido de la parte del préstamo no cubierta por el valor de las acciones, previsión que supone la condonación a la Sra. Natividad de esa parte de la deuda.

Cuando en julio de 2016 la Sra. Natividad, en el ejercicio de la facultad que le había sido conferida en el contrato de 2014, comunicó a la AC su intención de ceder las acciones de su propiedad, cuyo valor nominal era 15.025,40 euros, la cesión no fue aceptada por la AC que presentó la demanda rectora de este procedimiento a fin de rescindir el acuerdo por entender que era perjudicial.

Argumentan también los apelantes que la contraprestación a las ventajas obtenidas en la novación era la renuncia por parte del Sr. Juan María a cobrar los honorarios que le correspondían por las gestiones realizadas en los años 2006 a 2008. De la prueba practicada no ha resultado acreditada la existencia del derecho al que el Sr. Juan María supuestamente renunció. No se ha acreditado que tuviera derecho a cobrar honorarios por gestiones realizadas más de siete años antes del acuerdo.

Cuando realizó las gestiones por las que, siempre según su versión, tendría derecho a cobrar honorarios el Sr. Juan María era miembro del Consejo de Administración de la sociedad UPS. No se ha acreditado que el Sr. Juan María y la sociedad llegaran a un acuerdo para que aquel realizara gestiones que excedían de las propias como miembro del Consejo de Administración y se comprometiera a pagar unos honorarios por ello. La realidad es que resulta muy llamativo que, si como sostiene, tenía derecho a cobrar honorarios, tardara seis años en reclamarlos. La primera noticia que tenemos de que el Sr. Juan María pretendía cobrar por las gestiones realizadas entre 2006 y 2007 es un correo electrónico, dirigido a Vicente, con copia a DIRECCION000, el día 20 de diciembre de 2012, en el que se refiere a la 'necessitat de signar l'acord sobre el deute i els emolumnents sobre la gestio dels que ja hem parlat' (folio 135), lo que lleva a pensar que antes de 2012 no ha reclamado esos honorarios, pues es difícil imaginar una negociación que dura seis años. Pocos días después, concretamente el 31 de diciembre del mismo año, el Sr. Juan María envía nuevo correo electrónico a los mismos destinatarios del anterior en el que dice que quiere pactar 'el retorn del meu (sic) prestec tal como hem quedat' y 'Hi han altres questions que m'agradaria parlar amb tu' (folio 136), posteriormente, el 27 de enero reitera a los mismos destinatarios su interés en verse con ellos para 'l'assumpte dels meus emoluments i deute'. No consta si hubo respuesta a estos correos, si la hubo no se ha aportado. Por lo tanto lo único que acreditan es que el Sr. Juan María, seis años después de realizar unas gestiones solicitaba ser retribuido por ello, retribución que vinculaba al reintegro del importe recibido en préstamo.

Poco después del último correo, el 6 de febrero de 2013, el Sr. Juan María emite una factura, la NUM000, de honorarios sobre la operación de FBEX y la financiación y refinanciación de CX, aplicando un porcentaje sobre los importes de dichas operaciones que va desde el 4% al 0,90%. Según la versión del Sr. Juan María la factura refleja lo acordado con el Sr. Vicente. Pero lo cierto es que no hay prueba de que así fuera, como tampoco la hay de que él llegara a enviar esa factura a la sociedad, ni que la sociedad reconociera la existencia de ese crédito antes del acuerdo de julio de 2014. Es cierto que el prematuro fallecimiento del Sr. Vicente impidió conocer de primera mano su versión, pero en los correos aportados aparece en copia otra persona que bien podría haber sido citada para declarar como testigo.

A lo anterior hay que añadir que del contrato no resulta claramente la renuncia por el Sr. Juan María a cobrar los honorarios de constante referencia, pues lo que literalmente dice es que 'el Sr. Juan María manifesta que Urbanitzadora Palau Sacosta S.A. no li deu res per cap concepte'. Si el Sr. Juan María estuviera renunciando a unos honorarios que tenía derecho a percibir, lo lógico hubiera sido hacerlo constar expresamente, indicando el importe debido por la sociedad y, habida cuenta que es de fecha bastante anterior, adjuntando al contrato la factura de honorarios a cuyo cobro renunciaba el Sr. Juan María.

Cuanto antecede nos lleva a poner en duda la existencia de ese crédito frente a la sociedad sobre el que los demandados hacen bascular la ausencia de perjuicio para la masa activa derivado de la novación del préstamo. Lo que sí ha quedado demostrado es que el Sr. Juan María reclamaba una retribución por gestiones realizadas en los años 2006 y 2007 y vinculaba esa reclamación a la devolución del préstamo del que era deudora su esposa. Si el crédito no existe, el acuerdo transaccional tendría por objeto desactivar esa reclamación del Sr. Juan María a la sociedad, por lo que el valor económico de la contraprestación a la novación del préstamo es difícil de determinar y en ningún caso puede identificarse con el importe de los honorarios que fijó el Sr. Juan María de forma unilateral en febrero de 2013.

A lo anterior hay que añadir que, si a efectos meramente dialécticos reconociéramos al Sr. Juan María un derecho de crédito por el importe que él señala, el acuerdo sería en todo caso rescindible, puesto que estaría causando un grave daño al conjunto de acreedores que verían disminuida su posibilidad de cobro al haber sido satisfecho mediante la transacción el crédito de un acreedor, el Sr. Juan María, en quien concurre la condición de persona especialmente relacionada con la concursada al haber sido miembro del Consejo de Administración en los dos años anteriores a la declaración el concurso (art. 93.2.2º) lo que supone que su crédito hubiera sido calificado como subordinado, por lo que el pago realizado a través de la transacción 18 meses antes de la declaración de concurso sería objeto de rescisión.

De lo anterior resulta que, tal como sostiene la AC en la demanda y asume la sentencia recurrida, se ha probado que el acuerdo de 27 de julio de 2014 es perjudicial para la masa activa en cuantía igual a la dejada de percibir por la concursada el 31 de julio de 2016 en devolución de la cantidad pendiente de pago por el préstamo concedido a la Sra. Natividad en julio de 2007.

SEXTO.- Efectos de la rescisión.

Sentada la procedencia de la acción de reintegración es preciso pronunciarse sobre sus efectos. Así lo impone la LC en el artículo 73.1 de la LC establece que ' La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.'.

La ineficacia del acuerdo de 27 de julio de 2014 supone que la Sra. Natividad deberá reintegrar a la sociedad UPS la parte del crédito que aún no ha satisfecho.

En contra de lo que sostienen los apelantes la rescisión no puede comportar la reducción del importe reclamado en 94.075 euros y ello porque a los intereses remuneratorios no les es de aplicación en este caso el plazo de prescripción del artículo 121-21 del Código Civil de Catalunya, pues no se trata de un pago periódico, sino de un pago único de todo el interés devengado durante la duración del préstamo. Por lo que, cuando en 2014 se suscribió el acuerdo novatorio del préstamo, los intereses remuneratorios no habían prescrito. Hemos de dar por bueno el cómputo de intereses realizado en el acuerdo al no haber aportado los demandados prueba de que los intereses remuneratorios pactados fueran de menor importe.

Asiste parcialmente la razón a los apelantes en cuanto a que el dies a quo para el cálculo de los intereses moratorios no puede ser el 31 de diciembre de 2007, sino el 27 de julio de 2014, pues no consta que antes de esa fecha la sociedad reclamara a la Sra. Natividad el pago de la cantidad debida, por lo que no habiéndose pactado intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Cc, el dies a quo será la reclamación extrajudicial, es decir, la fecha del acuerdo novatorio.

En cuanto a la manifestación realizada por el Sr. Juan María en el acuerdo Cuarto del contrato declarado ineficaz en el sentido de que la sociedad UPS no le debe nada, queda sin efecto.

SEPTIMO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente los recursos presentados por la Sra. Natividad y el Sr. Juan María y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmentelos recursos de apelación formulados por doña Natividad y don Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Incidente concursal núm. 306/2017-H, con fecha 5 de junio de 2019, y REVOCAR parcialmente la misma con los siguientes pronunciamientos:

1º declarar ineficaz el acuerdo de 27 de julio de 2014 suscrito entre la concursada, Urbanizadora Palau Sacosta, S.A., doña Natividad y don Juan María.

2º fijar como dies a quo para el cómputo de los intereses devengados por la cantidad objeto de condena el 27 de julio de 2014.

3º mantener inalterados los restantes pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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