Sentencia Civil Nº 905/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 345/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00905/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 345/10

JDO. 1º INST. E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE COLLADO VILLALBA

AUTOS Nº 245/06 (ORDINARIO)

DTES./APTES./APDOS.: D. Jon Y D. Moises

PROCURADOR: D. JULIO A. TINAQUERO HERRERO

DDOS./APTES./APDOS.: D. Santiago Y Dª Modesta

PROCURADOR: Dª Mª ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 905

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 245/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba, a los que ha correspondido el Rollo nº 345/10, en los que aparece como demandantes-apelantes y apelados D. Jon y D. Moises representados por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, y como demandados- apelantes y apelados D. Santiago y Dª Modesta , representados por la Procuradora Dª Mª Asunción Sánchez González, sobre reclamación daños y perjuicios por vicio de construcción, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba, se dictó sentencia con fecha 23 de Diciembre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Begoña Gil Puebla, en nombre y representación de don Jon y don Moises , contra don Santiago y doña Modesta , y por tanto, absuelvo libremente a los demandados. ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por el procurador José María Muñoz de Ariza en nombre y representación de don Santiago y doña Modesta , contra don Jon y don Moises , y por tanto, debo condenar y condeno a estos últimos a abonar la reparación de las fisuras aparecidas en la vivienda de la AVENIDA000 número NUM000 de Hinojosa de Duero, valorada, según el dictamen del perito judicial, en MIL EUROS (1.000.- euros). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Notificada dicha resolución, por ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos, dándose traslado respectivamente, oponiéndose cada parte al recurso presentado de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de Noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION EN PRIMERA INSTANCIA .

PRIMERO.- Tal y como se infiere de los escritos alegatorios de las partes, versa este proceso sobre la liquidación del contrato de obra que medió entre ellas, de un lado los demandados y reconvinientes, Don Santiago y Doña Modesta , en su calidad de promotores, y, de otra, los demandantes iniciales, los hermanos Don Jon y Don Moises , en su calidad de constructores.

Estos reclaman la parte del precio ajustado que afirman no ha sido satisfecho por los demandados así como el importe de las mejoras o aumentos de obra que se habrían realizado. Parten éstos de haberse alcanzado un acuerdo para que fuera un Arquitecto el que realizara un dictamen vinculante, y, subsidiariamente, reclaman por consecuencia del contrato de obra concluido.

Los demandados aducen el cumplimiento defectuoso de los demandantes y niegan que existan aumentos de obra, por lo que no sólo solicitan la desestimación de la demanda sino que entablan reconvención en reclamación de los daños y perjuicios que afirman haberse derivado del incumplimiento.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, concretamente en cuanto a la cantidad precisa para reparar las fisuras aparecidas en la vivienda construida.

Tal sentencia es recurrida por las dos partes.

ACOTAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO y EL DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de examinar con el pormenor requerido las distintas cuestiones que suscitan las partes en sus respectivos recursos, conviene, para delimitar el ámbito de este proceso y, consecuentemente, de la resolución a dictar, efectuar dos tipos de consideraciones iniciales.

La primera es que la ratio decidendi de la sentencia no puede ser mantenida. En efecto, se basa la Juez de Primera Instancia para llegar a la conclusión antes referida, en la producción de sucesivos acuerdos, a raíz de la inicial paralización de la obra en fecha 25 de diciembre de 2.002, que determinaría que prácticamente ninguna de las partes tuviera nada que reclamar a la otra, al no probar, cada una, si el objeto de su reclamación estaba o no incluido en esos acuerdos.

Tal planteamiento, sin embargo carece de todo apoyo probatorio, y además extrapola las consecuencias de la decisión de los dueños de la obra de, primero, paralizarla, y, después, continuarla. A raíz de ese hecho, que realmente está probado, no se puede ir más allá, sino extraer de él las correspondientes y naturales consecuencias jurídicas, pero no significa ni que hubiera acuerdo ni que se sucedieran los pactos a lo largo de la ejecución material de la obra.

La segunda consideración a efectuar es que en este proceso lo único que se puede determinar es la responsabilidad el constructor frente al promotor y la de éste frente a aquél.

De ello se deriva que sólo lo que sea imputable al constructor, y no a otros agentes de la construcción, es lo que puede ser opuesto o reclamado por el promotor a aquél. Si algún defecto o vicio constructivo ha de ser imputado a otro agente, esta sentencia obviamente no tendrá efecto respecto a este, pues la cuestión se examina para comprobar o descartar la posible y exclusiva responsabilidad del constructor.

CONTENIDO Y REGULACION DE LA RELACION JURIDICA EXTENTE ENTRE LAS PARTES.

TERCERO.- Dicho esto, el contenido de la relación jurídica que se origina entre promotor y constructor vendrá definida, ante todo, por el contrato, y, en su defecto, o como complemento del mismo, por la regulación contenida tanto en el Código Civil (artículos 1.588 y siguientes ) como, muy especialmente, por las disposiciones de la Ley de la Ordenación de la Edificación, que, como norma más moderna, tendrá aplicación preferente en todo lo que no coincida con la más antigua normativa del Código.

Y, en este sentido, el artículo 11.1 de la citada Ley dispone que "1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y entre sus obligaciones, por lo que en este pleito importa, cabe señalar que son, primordialmente, las de "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto" (artículo 11.2.a).

Por su parte, el director de obra, según el artículo 12, "es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto". Entre sus obligaciones específicas, destacan las de "verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno" (apartado b) y "resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto" (apartado c).

Y finalmente, según el artículo 13 "el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado", siendo sus obligaciones a considerar en este proceso, la de "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

HECHOS ACREDITADOS.

CUARTO.- Establecidos los datos normativos, es preciso pasar a establecer los hechos que se consideran probados, que esta Sala obtiene de los documentos e informes aportados y de las declaraciones vertidas en el juicio, examinado a través de su grabación.

Tales hechos son los siguientes:

1º Entre demandantes y demandados se suscribió el 4 de mayo de 2.002 un contrato por el que éstos se comprometían a construir una vivienda unifamiliar, por orden y cuenta de aquéllos, en AVENIDA000 , NUM000 de Hinojosa del Duero (Salamanca), conforme al proyecto que había redactado el arquitecto Don Adolfo . El precio, ajustado a tanto alzado, era el de 97.364 euros más IVA. Las obras habían de comenzar en ese mismo mes de mayo de 2002, y se habrían de terminar el 15 de junio de 2.003, pactándose una penalización de 180,30 euros por día de retraso. Cualquier modificación que se introdujera en el proyecto requeriría valoración previa y ser objeto de anexo al contrato.

El solar estaba situado entre paredes divisorias con otras construcciones urbanas, colindantes con las de los demandantes por izquierda y por derecha, y limitado por muro al fondo

2º La construcción se inició con normalidad, realizándose por los constructores el replanteo, que fue comprobado tanto por el Arquitecto proyectista, que también asumió la dirección de la obra, como por el Aparejador, Don Candido .

Sin embargo, al levantar los pilares, éstos no quedaron totalmente conforme estaban proyectados, de modo que algunos estaban situados en otro lugar y además estaban girados hacia la izquierda (según se mira desde la calle).

Tal circunstancia se debió, fundamentalmente a no ser absolutamente regular el solar, y tener menor medida de la contemplada en proyecto (informe del perito judicial, Sr. Faustino ).

3º Con los pilares colocados de esa forma, se produjo una visita a la obra el día 25 de diciembre de 2.002, a raíz de la cual el demandante decidió paralizarla, por ser para él importante que toda la construcción y las habitaciones resultantes estuvieran perfectamente a escuadra.

El Arquitecto emitió, con esa misma fecha, informe, que quedó en poder de Don Santiago (pues él que lo aporta con su contestación, documento nº 3), sin que conste que se le entregara a los constructores. Señalaba en ese informe la defectuosa alineación de los pilares, así como que algunos aparecen desplomados y revirados, lo que produciría descuadres y la no adecuación de las medidas superficiales a las proyectadas; se señalan igualmente que el ancho de la "cocina matancera" (dependencia anexa a la vivienda) y la situación de la puerta de la misma no coincidía con el proyecto y que el alero de la cubierta no tenía el vuelo proyectado.

4º El 15 de enero de 2.003, el Arquitecto dirigió a Don Jon una carta en la que le daba cuenta de las gestiones que había hecho aquél con Don Santiago , y que consistían en corregir la separación entre el garaje y la escalera, un descuento del 15% de honorarios del Arquitecto, un descuento de 225.000 pesetas por parte del Aparejador y un descuento por parte del constructor de 3.500.000 pesetas, con lo que la obra seguiría adelante (documento nº 2 de la demanda).

5º El 2 de febrero de 2.003 el Arquitecto se puso en contacto, por carta, con Don Santiago , en la que le exponía las soluciones ante la situación creada, que eran o tratar de negociar con los constructores, o ir a un pleito, señalando los inconvenientes de esta solución, por lo que concluía diciéndole que "me parece que negociar un arreglo es mejor solución".

6º Sin dar los constructores contestación a la carta que se les remitió el 15 de enero, recibieron otra del mismo Arquitecto (documento 3 de la demanda) con fecha 19 de febrero de 2.003, en la que les remitía un plano con anotaciones hechas por Don Santiago , advirtiéndole que éste, antes de continuar adelante con la obra, quería ver cómo iba a quedar.

7º Sin que conste la fecha, el propietario decidió continuar la obra, sin ordenar la demolición de parte alguna. En agosto de 2.003, la obra estaba acabada, disponiendo de ella los demandantes.

8º El demandante señaló, en visita girada en fecha 23 de agosto de 2.003 junto con el Arquitecto (documento nº 5 de la demanda) algunas irregularidades que dicho Arquitecto resumía como pequeñas variaciones en las medidas, aparición de pilares que quedan situados en las esquinas de alguna de las habitaciones, así como la falta de saliente en el alero de la vivienda y falta de medida en la concina matancera. El Arquitecto significaba que todas esas deficiencias aparecieron en el curso de la obra, lo que dio lugar a la paralización y, tras algunas negociaciones, a la continuación por acuerdo de la propiedad y la empresa constructora.

9º Al acabar la obra debían los demandantes como último pago de lo presupuestado la cantidad de 20.719 euros (IVA incluido), sin perjuicio de otras posibles mejoras.

10º El 19 de septiembre de 2.003, el Arquitecto remitió a los constructores una relación de cosas que el propietario consideraba mal hechas. El Arquitecto añadía en su carta que esas diferencias con el proyecto "casi todas entran dentro de lo normal en la ejecución de una obra", y añadió: "Después de hablar un buen rato con él (en referencia a Don Santiago ), lo que me vino a decir es que pasaba de todas las deficiencias si le hacíamos una rebaja económica y que lo que quería era "negociar". Seguramente se pondrá en contacto con vosotros para eso".

11º Tras la celebración de acto de conciliación intentado por Don Santiago que no tuvo efecto, y la designación de un perito, el Arquitecto Sr. Vidal , para que valorase la vivienda, encargo del que Don Santiago desistió, el demandado, abonó a los demandantes 18.000.000 euros, sin haber hecho después ningún otro pago.

IMPROCEDENCIA DE RECLAMACION POR DEFECTOS DERIVADOS DEL DEFECTUOSO REPLANTEO POR IMPEDIRLO LOS ACTOS PROPIOS DE LOS RECONVINIENTES.

QUINTO.- De los anteriores hechos, resulta que todos aquellos defectos -entendidos éstos en sentido amplio con inclusión, pues, de las desviaciones del proyecto- que derivan del defectuoso replanteo, o más exactamente, según la declaración del Arquitecto Sr. Adolfo , de la defectuosa colocación de los pilares, no son reclamables.

En efecto, todos los medios probatorios acreditan que ese defecto se advirtió en la visita girada el día de Navidad del 2.002, que motivó la suspensión de la obra decidida por el dueño de la misma y que, tras distintas consideraciones -expuestas en las cartas que dirige el citado Arquitecto a los constructores-, no opta por exigir la demolición de los pilares que no estaban conforme a proyecto, sino que decide la continuación en la forma en que quedaron, de manera que, así, se consumó la obra.

Los propios demandados vienen a reconocer tan capital hecho, al manifestar en su contestación que efectivamente decidieron la continuación, con el ánimo de reclamar después de acabada la obra.

Pero ocurre que, tomada esa decisión, el deber de coherencia ínsito en la doctrina de los actos propios, impide la reclamación ulterior.

En relaciones jurídicas que se prolongan en el tiempo, y especialmente en aquéllas en que una de las partes se obliga a crear algo ex novo, puede ocurrir que en un determinado momento se detecte un incumplimiento, o, más ampliamente, una frustración de las expectativas que uno de los contratantes esperaba conseguir. Cuando esto ocurre, es en ese momento en el que ha de reclamarse por el incumplimiento requiriendo la subsanación inmediata, pero no es de buena fe permitir la continuación, admitiendo que el deudor agote su prestación, para, luego, exigir una reparación que ya no es pertinente.

SEXTO.- A tal reclamación ulterior se opone la doctrina de los actos propios, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.010 resume, diciendo que "la doctrina que impide ir contra los propios actos, se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 , la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos ha de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

Esta doctrina, aun partiendo del genérico deber de buena fe, tiene un contenido técnico jurídico muy preciso, que el propio Tribunal Supremo se ha esforzado en aquilatar. Y, así, la Sentencia de 2 de mayo de 2.011 exige que para su aplicación concurran los siguientes requisitos:

"1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (en este sentido la sentencia 302/2004, de 21 abril , haciendo suya la 41/2000 de 28 enero y las en ella citadas, exige "un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, pero ha negado la aplicación de tal doctrina cuando tales actos están viciados por error".

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior (así lo afirma la sentencia de 28 de abril de 1988 al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor "por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior").

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables; así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que "se han creado unas expectativas razonables".

Todos estos requisitos se dan en la conducta de los demandados, al decidir continuar la obra en el estado en que se hallaba cuando se paralizó.

En efecto, esa decisión es, sin duda, relevante, y el demandado era consciente de sus consecuencias, hasta el punto que hizo correcciones en los planos, que no consta se dejaran de respetar.

En segundo lugar, esa decisión es incompatible con la posterior, reclamando por las consecuencias de una situación que consintió, sin reserva ni protesta alguna.

Y, en tercer lugar, se crea una expectativa razonable en los constructores de haber sido superado el problema y de conservar, por ello, su derecho a la contraprestación.

El acto propio se remacha además con el pago posterior de 18.000 euros, inferior a lo que ahora reclama en su reconvención.

IMPROCEDENCIA DE LA RECLAMACION POR MENOR DIMENSION DE LOS ALEROS Y MENOR ALTURA DE DEPENDENCIAS ANEJAS A LA PRINCIPAL .

SÉPTIMO.- Del mismo modo, y por análoga razón, no es reclamable el perjuicio que se pudiera derivar de la menor dimensión de los aleros de la casa ni de la menor altura de las dependencias anejas.

Si se hace a ciencia y paciencia, sin ninguna protesta, no se puede reclamar después.

Pero además, de la declaración del perito designado judicialmente resulta que la menor dimensión del alero se debe a la necesidad de subsanar un defecto no imputable a los constructores, como era la escasa pendiente que se había previsto para el tejado (se había previsto un 20% de pendiente, cuando el mínimo recomendable, que fue el que efectivamente se dio, es del 30%), y que la menor altura de esas dependencias anejas obedece a que el terreno en realidad no es perfectamente plano, supuesto del que se partía en el proyecto, sino con una inclinación que el Aparejador cifra en un 1%, lo que deriva en la menor altura de esas dependencias, si se quería mantener la uniformidad del forjado. En todo caso, se trata de una decisión tomada en la obra, que estuvo efectivamente dirigida por la dirección técnica y que no sería imputable al constructor.

DE LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CORRECTAMENTE CUMPLIDO Y SUS CONSECUENCIAS.

OCTAVO.- La consecuencia de lo expuesto es que el resto del precio concertado se debe, debiendo pasarse a examinar los defectos que, pudiendo ser imputables a los constructores puedan incidir en la liquidación final.

En este sentido, lo que oponen los demandados es la exceptio non rite adimpleti contractus.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida".

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil - ".

EXAMEN CONCRETO DE LOS DEFECTOS ALEGADOS Y DE LOS PAGOS DIRECTOS HECHOS POR LA PROPIEDAD.

NOVENO.- Pues bien, siguiendo el orden del recurso de apelación de los demandados, los defectos que mantienen en esta apelación son los afectantes al descuadre originado por el replanteo de pilares, menor dimensión de los aleros, menor altura del porche trasero, menor altura del garaje, la falta de barandilla y de un punto de luz de emergencia, menor altura de la pared frontal referida a la de cierre por el frente de la parcela, a lo que añaden, para descontar de la reclamación actora, el pago directamente del peldañeado y el del control de hormigón.

Resuelta ya la improcedencia de reclamar por el descuadre o por la menor dimensión de los aleros, pasamos a examinar cada uno de esos defectos:

1ºMenor altura del porche .

Efectivamente, a consecuencia del declive o inclinación del terreno, en el porche se han eliminado, respecto al proyecto que sirvió de base al contrato, tres escalones en la salida de la cocina al porche y consiguientemente se ha reducido el relleno de piedra que hubiera sido imprescindible para construir esos peldaños omitidos. El perito judicial se muestra conforme con la valoración que efectúa el Arquitecto Sr. Efrain , y que se cifra en 225,65 y 545,52 euros, de modo que el total de 771,17 euros ha de ser descontados.

2ºMenor altura de garaje .

Supone, según los demandados, el ahorro de la construcción de un escalón, valorado en 16,90 euros .

Está probado por el informe Don. Efrain y es coherente con la circunstancia ya apreciada de las modificaciones forzadas por la pendiente del solar.

3º Ausencia de barandilla en porche y punto de luz de emergencia .

Ambos están proyectados y no ejecutados, y se valoran, conforme a proyecto e informe Don. Efrain en 92,03 euros y 117,49 euros.

4º Menor altura y distinta calidad del cierre frontal de la parcela.

Acreditado tanto por el informe Don. Efrain como por el del perito judicial.

No sólo es inferior en altura a lo proyectado (tiene 1.05 metros de altura el muro y 0,70 metros los machones cuando debían de ser de 1,65 metros y de 1 metro, respectivamente), sino que el muro se ha chapado de piedra de granito, cuando debía estar construido macizo, con piedra del país de 30 centímetros de espesor.

Tanto el perito judicial como el Arquitecto Don. Efrain cifran en 900 euros la corrección de esta deficiencia, si bien el perito judicial descuenta el valor de la cancela que, no estaba en proyecto y que se ha instalado, la cual que valora en 500 euros.

Sin duda, ésta es la solución adecuada para evitar el enriquecimiento injusto que de otra manera se produciría.

El defecto, pues, se valora en 400 euros.

El total de las diferencias y defectos acreditados, que se habrían de descontar del precio a satisfacer, es de 1.397,59 euros .

A ello se ha de añadir el importe de 1.000 euros , correspondiente a la subsanación de fisuras aparecidas, cuya existencia y valoración queda reflejada en todos los informes aportados.

Así pues, el total a descontar por defectos sería el de 2.397,59 euros .

5º Otros descuentos.

Se reclama también en la reconvención por la sustitución del peldañeado previsto en proyecto por otro de mármol que satisfizo la propiedad (documento nº 13 de la contestación), cifrando los demandados el ahorro para el constructor en 110,88 euros; por otro lado, se incluye el coste del control de hormigón, previsto en la partida 11.005 del proyecto, y por tanto asumida por el constructor, que habría pagado el dueño de la obra (documentos 14, 15 y 16 de la contestación).

Ciertamente en el proyecto se preveía el peldañeado a base de gres (partida 5.004, por importe de 127,51 euros -folio 238 de los euros), y consta que la propiedad adquirió elementos de mármol (documento 13 de la contestación). Pero no se corresponde, contrariamente a lo que expone, con la partida 5.004 del presupuesto incluido en el proyecto, cuyo valor es distinto del que se expone en la contestación y el recurso, ni se prueba si quiera que lo adquirido conforme al documento 13 referido sean escalones. Esa de advertir que el oficio librado para ratificar y explicar el documento 13, no obtuvo resultado y no se reiteró su práctica mediante diligencia final ni se ha solicitado en esta alzada. El concepto, por falta de prueba, no puede ser aceptado.

Procede, en cambio, acoger el segundo de los conceptos mencionados. El control de calidad del hormigón estaba previsto en el proyecto, y conforme a él se obligaron los constructores. Si no sufragaron ellos su importe, sino el propietario, debe ser descontado del precio, que ha resultado ser de 428,04 euros.

Sumada esta cantidad a la de 2.397,59 euros, en que se tasan los defectos, arroja un total de 2.825,63 euros , que es la que, finalmente, y por todos los conceptos expresados, se ha de restar al precio final de la obra.

EXAMEN DE LA CLAUSULA PENAL PACTADA.

DECIMO.- Resta por examinar en cuanto al recurso de apelación de los demandados, la procedencia de aplicar la cláusula penal prevista en el contrato.

Recuérdese que en el contrato se preveía, al respecto, que la obra habría de quedar terminada el 15 de junio de 2.003, pactándose una penalización de 180,30 euros por día de retraso.

Es importante resaltar que del tenor literal del contrato la cláusula estaba al servicio de la terminación de la obra, de modo que sólo podría actuarse si la construcción no estuviera acabada en la fecha prevista, pero no se vincula a la emisión de cedula de habitabilidad ni a la obtención de ninguna otra documentación, por más que pueda ser precisa para habitar el inmueble.

El carácter restrictivo que merece siempre la interpretación de la cláusula penal, por su propio carácter punitivo, obliga a no extenderla a otros supuestos que a los expresamente previstos por las partes.

Por otro lado, los demandados reconvinientes sitúan, para concretar su reclamación por aplicación de esta cláusula, la finalización de la demora en fecha 23 de agosto de 2.003, fecha en que reconocen estuvieron con el Arquitecto en la obra y, de haber aparecido los constructores, habrían hecho la recepción de la obra, aunque con las reservas que cada parte hubiera estimado procedentes (página 30 del escrito de reconvención).

Siendo esto así, a esa fecha ha de estarse para cifrar el retraso, y no a la de 25 de marzo de 2.004 que también mencionan en ese mismo apartado de la reconvención.

Y ello por cuanto lo que se viene a reconocer por los reconvinientes es que en esa fecha de agosto de 2.003 la obra estaba terminada, porque en esa fecha admiten se podía haber firmado la recepción de la misma.

El que por la litigiosidad entre las partes se haya demorado más la definitiva solución del conflicto no es base para aplicar la cláusula penal que estaba vinculada a la terminación de la obra y no a cualquier otra circunstancia.

Si se tiene en cuenta esa fecha de 23 de agosto de 2.003 y se compara con la prevista en el contrato, 15 de junio de dicho año, resulta que el retraso seria de poco más de dos meses. Y ese retraso, como expone correctamente la Juez de Primera Instancia se debe a la decisión del promotor de paralizar la obra y luego continuarla (consta que se paralizó el 25 de diciembre de 2.002 y al menso el 19 de febrero de 2.003 no se había ordenado la reanudación), de manera que no puede ser considerado el retraso como imputable a los constructores, que, sin esa incidencia, hubieran podido terminar a tiempo.

Este concepto de la reclamación de los reconvinientes queda, pues, desestimado.

RECLAMACION POR MEJORAS. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

UNDÉCIMO.- Toca ahora examinar el recurso de apelación de los demandantes.

Dicho recurso se traduce, aunque se incluyan diversos motivos, entre ellos, el ya examinado de la procedencia de la condena al pago del resto del precio, debemos centrar la atención en el que se refiere a la no estimación íntegra de la demanda, en cuanto la Juez de Primera Instancia no ha tenido en cuenta las mejoras que, por importe de 10.865 euros, se reclamaban en la demanda, que estarían respaldadas por el documento nº 9 de la demanda, y contrastadas por el informe pericial del Arquitecto Sr. Vidal (documento nº 12 de la demanda).

Dados los términos en que quedó planteada esta cuestión en primera instancia, que apenas sin matices ni variaciones significativas se reproduce en el recurso de apelación de los demandantes e impugnación del mismo por los demandados, es conveniente hacer tres precisiones para enjuiciar correctamente la procedencia del pago de las mejoras que resulten acreditadas como tales.

La primera de ellas, es que, aunque en el contrato se previó que el aumento de obra o las mejoras se habían de concretar previamente por las partes mediante anexo al propio contrato, el incumplimiento de esta previsión no conlleva automáticamente la imposibilidad de reclamar el importe de las mejoras efectivamente realizadas.

Tal previsión contractual, en un adecuada interpretación de la voluntad conjunta de los contratantes ( artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil ), no tiene un valor constitutivo sino sólo probatorio. Por ello, si se acredita por otro medio que la mejora se ha realizado, el deber de pago surge de la obligación del dueño de la obra de satisfacer los encargos realizados con separación del precio cerrado de la obra, como consecuencia del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.

En segundo término, la mención que en el proyecto se efectúa a las obras no indicadas en el mismo pero "necesarias para la buena ejecución de esta obra" (punto 4.1 del proyecto), no lleva consigo más que estimar incluidas en el proyecto las que se pueden denominar obras implícitas, esto es, las precisas para que las obras expresamente mencionadas puedan realizarse. Pero no cubre cualquier modificación que implique un aumento objetivo del proyecto.

Finalmente, la discordancia que existe entre el documento nº 6 de la contestación y el documento nº 9 de la demanda, en la descripción de las mejoras, se ha de resolver a favor de las descritas en éste. Aquél parece obedecer a una primera liquidación que no fue aceptada por los demandados; por ello, no pasa de ser una propuesta no aceptada y, por ello, no vinculante para quien la hace. En cambio el documento nº 9 recoge todas las mejoras que los demandantes afirman haber efectuado, y en base al cual reclaman. Por lo demás, en la impugnación del recurso de los demandantes se abandona ya, en cuanto no se menciona expresamente, la tesis sustentada en la contestación que se ceñía al documento nº 6 que los demandados aportaban.

EXAMEN PORMENORIZADO DE LAS MEJORAS.

DECIMOSEGUNDO.- Dicho lo anterior, pasamos, como antes hemos hecho en el examen del recurso de los demandados, a examinar la procedencia de cada uno de los capítulos.

1º Desagüe independiente del patio.

Por más que no esté descrito con la suficiente claridad (en términos jurídicos) en el proyecto, es claro que en el mismo se prevé la evacuación de aguas pluviales (páginas 8 y 9 de la memoria y plano nº 7).

Ciertamente, en otros pasajes del proyecto (folio 5 de la memoria -obrante al folio 196 de los autos) al hablar del saneamiento se limita a describir el de la vivienda y no el del patio; pero ello obedece a que tal apartado está destinado a describir los desagües de cocina y baños, de modo que no excluye la descripción que se hace en las páginas 8 y 9 del desagüe de evacuación de aguas pluviales, que por la conformación de la vivienda, no pueden ser otras que las que caigan precisamente al patio.

Y, en todo caso, de persistir la duda, el concepto cuestionado no podría admitirse, pues corresponde al constructor la carga de la prueba, que exige acreditación plena, del carácter de mejora.

2º Arreglo de la pared del patio y de la medianería izquierda del jardín.

Ninguna referencia se con tiene en el proyecto al arreglo de estas paredes, que constituyen el cerramiento de la parcela.

Por ello, acreditado que se han reparado, procede incluir su coste, por importe de 1.200 euros y 225 euros, con un total de 1.425 euros.

Y es intrascendente en este proceso el que esas paredes sean medianeras o propias de los demandados, pues lo único que importa es si se realizó o no la obra a que la mejora se refiere. Tanto en proyecto como en la factura, el calificativo de medianeras está realizado, claramente, en un sentido vulgar y no jurídico

3º Colocación de hormigón y gres en el patio.

Está incluido en el proyecto (Capítulo 5.006) y, como tal, incluido en el contrato.

No procede su reclamación.

4º Azulejos en cocina matancera y en despensa, y moldura de escayola en cocina y despensa.

Los propios demandados, al contestar, reconocen estas mejoras, si bien las atribuyen a un acuerdo con los constructores.

Aun existiendo el mismo, es obvio que el incremento que suponen se ha de pagar, salvo que se pruebe, lo que no se ha hecho, la gratuidad de tales mejoras, si bien se ha de descontar lo presupuestado para pintura de las dependencias donde se colocaron los azulejos.

Resulta así que el importe de estas obras es de 555, 375 y 125 euros (total 1.055 euros), y el de la pintura que no se dio, el de 74,40, de modo que el total reclamable es de 980,60 euros .

5º Colocación de tierra en jardineras.

Se reconoce por los demandados la realización de este trabajo, no contemplado en proyecto. La razón que dan para oponerse -un acuerdo con la propiedad para sustituir una obra, la instalación de gres en el patio, por piedra- no está probado, de manera que procede su pago, por importe de 200 euros .

6º Colocación de piedra en el patio.

Como en este aspecto los demandados reiteran ese acuerdo a que se ha hecho referencia, que no está probado, se ha incluir el coste en la reclamación, por importe de 860 euros .

7º Cotegran en dos paredes fuera de la casa.

También está acreditado este concepto, y la razón dada por los demandados no es acogible. En efecto, en el proyecto se prevé el revestimiento de cualquier paramento con mortero acrílico monocapa, pero se refiere claramente a los paramentos de la edificación y no a los restantes.

El importe es de 700 euros .

8º Diferencia en instalación eléctrica.

Este concepto no puede ser reconocido. La falta de especificación de la alegada diferencia lo impide, pues no cabe determinar en qué consistieron esos trabajos ni en qué medida suponían un aumento del proyecto.

9º Aislante en despensa.

Se trata de una mejora no prevista en el proyecto. El Arquitecto Sr. Vidal certifica que esa mejora está incluida. Y no cabe referirla a una consecuencia del defectuoso replanteo o colocación de pilares, pues lo que se reclama es el mayor aislamiento que, por su colocación, tiene la vivienda.

El importe es de 360 euros .

10º Diferencia por instalación de calefacción con hilo radiante en lugar de calefacción por radiadores.

Está probado que la calefacción la pagó el dueño de la obra (documentos 8 y 9 de la contestación), por lo que no procede la partida.

En todo caso, no se especifica en qué medida el cambio de un sistema por otro supone una mayor aportación o no del constructor en la ayuda de mano de obra a esta instalación.

11º Construcción de escalera en cuarto de calderas.

Está realizada y no contemplada en proyecto. Los demandados se limitan a señalar que ellos no autorizaron la construcción de esa escalera, pero si la vieron y nada dijeron, y se aprovechan de ella, deben pagarla.

El importe es de 900 euros .

12º Peto de escayola en cuarto de la plancha.

Nada en contra se dice a la hora de impugnar los demandados el recurso de apelación de los demandantes. En cualquier caso, su realidad está contrastada por el perito Sr. Vidal y procede su reclamación.

El importe es de 80 euros .

13º Armarios debajo de escalera y garaje.

Por análogas razones, procede su inclusión en el precio final de la obra. No estaban previstos y están realizados, según se reconoce al contestar la demanda. No hay prueba de ningún acuerdo que los incluyera sin coste alguno.

El importe es de 350 euros .

14º Diferencias en persianas de PVC a aluminio.

También se refieren los demandados a un presunto pacto para no ser incluidos como mejoras, pacto que no se ha probado.

Procede su reclamación, ascendiendo el importe a 180 euros .

Así pues, el importe total de las mejoras que se han de incluir es de 6.035.60 euros .

CANTIDAD LIQUIDA RESULTANTE. FIJACION D ELA CANTIDAD DE CONDENA.

DECIMOTERCERO.- El precio final, compuesto por el resto de precio previsto y no satisfecho más las mejoras reconocidas, se forma, por tanto, con las cantidades de 2.719 euros que sería el precio no satisfecho más la de 6.045,60 euros, con un total de 8.754,60 euros .

A ello lleva la recta interpretación de la demanda, en la cual se descontaba por los demandantes el importe de las deficiencias que constató el petito Sr. Vidal (por importe de 928 euros), cantidad ésta que ahora no puede ser tenida en cuenta, pues los defectos cuyo importe se descuenta engloban, y por superior importe, la cantidad que mencionaba ese perito.

Por ello, procede estimar la demanda por ese importe, y la reconvención por aquel en que se cifran los descuentos procedentes (2.825,63 euros), y operando la compensación judicial, la cantidad realmente debida por los demandados a los demandantes será la de 5.928,97 euros .

COSTAS DE LA PRIMERA Y LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMOCUARTO.- La estimación parcial de la demanda y de la reconvención, y la estimación parcial de los respectivos recursos de apelación determina que no se efectúe expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOQUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Don Jon y Don Moises y por Don Santiago y Doña Modesta contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba en procedimiento ordinario nº 245/06, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Jon y Don Moises contra Don Santiago y Doña Modesta y estimando igualmente en parte la reconvención deducida por éstos contra aquéllos, condenamos a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (5.928,97 euros) , que devengará desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No hacemos imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C .,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.