Sentencia Civil Nº 905/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 308/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00905/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003099 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 308 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 243 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VALDEMORO

De: Josefina

Procurador: LUIS DELGADO DE TENA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 26 de diciembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 243/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Josefina , representado por el Procurador Don Luis Delgado de Tena.

De la otra, como apelado-demandado Don Basilio , representado por la Procuradora Doña Beatriz de Mera González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Samuel Hernández Villamón, debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por DOÑA Josefina Y DON Basilio con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- La guarda y custodia de los hijos menores Delia e Isaías se atribuye a la madre DOÑA Josefina , compartiéndose la patria potestad por ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre DON Basilio y a falta de otro acuerdo entre los progenitores, será el siguiente: fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como un día intersemanal de 17 a 20 horas que, en caso de discrepancia, será el miércoles, debiendo recogerlos el padre y reintegrarlos al domicilio de la esposa, así como la mitad de las vacaciones escolares de los hijos, eligiendo el periodo en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los años pares.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de Valdemoro (Madrid), así como el mobiliario y ajuar doméstico, a los hijos menores y a la madre.

4º.- En concepto de pensión alimenticia DON Basilio abonará a favor sus hijos la cantidad de 2300 euros mensuales ( 150 euros para cada uno) actualizable anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Insituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya y pagaderos por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previa notificación del gasto a la otra parte.

5º.- En concepto de pensión compensatoria DON Basilio abonará a favor de DOÑA Josefina la cantidad de 200 euros mensuales durante un periodo de dos años, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya y pagadera por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa.

6º.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial una vez firme la presente resolución.

7º.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Josefina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Basilio escrito de oposición e impugnación, la representación legal de Doña Josefina escrito de oposición a la impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se paguen 500 euros al mes por cada hijo y alega entre otras razones que los ingresos que hacen los clientes en efectivo y sin factura no se declaran y destaca sumados los ingresos obtenemos unos ingresos en el mes de abril de 3612,5 euros y sumados a su vez los ingresos obtenemos la cantidad de 5303,5 euros en el mes de mayo de 2010 y señala que los ingresos por beca de la interesada no son computables dado que es para pagar- argumenta- los gastos de matrícula, libros material y significa que los ingresos al contado y sin factura no se declaran.

Por su parte Don Basilio se pide que se tenga por impugnada la resolución y se alega entre otras razones que para la pensión de alimentos ya ha sido considerado el gasto de comedor y no puede volver a considerarse como gasto extraordinario obligando al demandado a abonar como ha venido pagando con la ayuda de sus padres además de la pensión de alimentos la mitad del comedor de los menores todos los menores y recuerda que los ingresos del demandado es en bruto sin contar los gastos que genera el negocio y significa que si los ingresos fueran los que sostiene la parte no tendría que haber pedido a sus padres que le acogieran en su casa e insiste en que el global refleja los ingresos brutos debiendo deducir las compras y gastos afectos al negocio para poder obtener los ingresos netos antes de impuestos .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se considera adecuada la cantidad fijada como pensión .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 9 y 7 años de edad como nacidos el 19 de mayo de 2003 y 14 de octubre de 2005. .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso la cuantía establecida todo ello a la luz de lo acreditado en los autos en los términos del artículo 217 de la LEC , debiendo valorar entre otras pruebas el resultado de las manifestaciones de los interesados realizadas en el acto de la vista oral en la que el ahora recurrido declaró que montó el negocio con el dinero ahorrado y refiere que se hizo una obra , y a nuevas preguntas señala que las ventas fueron de 20.000 euros y que efectivamente algunos de los lavados los cobra en mano.

Respondiendo en el interrogatorio a nuevas cuestiones señala que gana limpios unos 1000 euros y que le quedan a él unos 400 euros respecto de su tarea concreta indica que los sábados entran para lavar unos 3 ó 4 coches y explica que cobra por el tapizado unos 70 euros .

La prueba documental incorporada a los autos pone de manifestó que el primer trimestre de la del año 2011 en la declaración tributaria tuvo unos ingresos de 6140,72 euros con unos gastos fiscalmente deducibles de 4403,14 euros lo que arroja un rendimiento neto de 1737,58 euros , siendo el del segundo trimestre por este concepto de 3465,93 euros .

En cuanto a las necesidades de los menores generan las propias y habituales de unos niños de su edad existiendo un gasto de comedor de Isaías en el mes de junio de 81,18 euros y por el mismo concepto por Delia igual importe, en la misma mensualidad.

Estos son los datos económicos y las variables que se acreditan en los autos de forma que otras alegaciones carecen de refrendo probatorio cabal y riguroso , de manera que el examen de los movimientos bancarios de las cuentas aperturadas en el Banco Santander reflejan saldos en los folios 422 y ss.. compatibles con aquellos recursos y disponibilidades económicas que se indican por el recurrido, no obteniendo otras conclusiones diferentes de los extractos de movimientos de las cuentas aperturadas en Caja Madrid.

Todo cuanto se ha expuesto conduce a confirmar la sentencia recurrida al considerar que la cantidad fijada es conforme a derecho dada la posición económica del interesado y los gastos de los menores y valorando que asimismo el padre asume el pago de la mitad de los gastos extraordinarios (entre los que la sentencia incluye - a reserva de lo que se dirá respecto del gasto de comedor que ha sido impugnado por el recurrido - libros, material didáctico, uniformes, matrículas, viajes programados entre otros).

TERCERO.- Se impugna la sentencia por el apelado en torno exclusivamente al gasto de comedor que se incluye entre los gastos extraordinarios.

Tal cuestión ha de ser resuelta conforme al concepto de gasto extraordinario , y entre otras este Tribunal ya ha dicho en resolución de 6 de octubre de 1998 , que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

Y por ello es claro que el gasto de comedor no puede considerarse gasto extraordinario dado su condición ordinaria a integrarse en el concepto de pensión alimenticia mensual , en atención a su carácter previsible y periódico razones que determinan la revocación de las sentencia recurrida.

Se estima así la impugnación planteada.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación y la naturaleza de la cuestión debatida , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Josefina y estimando la impugnación formulada por Don Basilio contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 243/11, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que se excluye el concepto de comedor como gasto extraordinario.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.