Sentencia Civil Nº 905/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3329/2011 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00905/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0601520

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003329 /2011- M

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000160 /2010

Apelante: María

Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ

Abogado: JAIME CARRERA RAFAEL

Apelado: TURBOTRACCION S.A.

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES Y DÑA SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 905/12

En Vigo, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 160/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3329/2011, en los que es parte apelante- demandante Dña María , representada por el Procurador D./ Dª Soledad Pérez González y asistido del letrado D. Jaime Carrera Rafael; y, apelada- demandado TURBOTRACCION,S.A representado por el procurador D./Dª María Auxiliadora Ruíz Sánchez y asistido del letrado D. Manuel Iglesias Fernández.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DOÑA SOLEDAD GUERRA VALES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 29/3/2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Soledad Pérez González, en nombre y representación de Dª María , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a TURBOTRACCION,S.L., representada por la Procuradora Dª Auxiliadora Ruíz Sánchez, de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª María , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 13/12/2012.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante frente a la resolución recaída en la instancia alegando como motivos de recurso el error en la apreciación de la prueba y, el uso que la Juez a quo ha efectuado de la facultad contenida en el artículo 304 de la Lec en virtud de la cual se ha tenido a la demandante por confesa en relación a determinados hechos.

Comenzaremos por revisar si la Juez de Primera Instancia erró o no, al dar por confesa a la demandante ante la incomparecencia al acto de la vista para ser sometida al interrogatorio propuesto y admitido en la audiencia previa.

En este sentido se han pronunciado varias Audiencias como la de Madrid en Sentencia de 12 de diciembre de 2.011 , en la que se dice que 'el indicado artículo ( 304 LEC ) viene a establecer una carga -la de posibilitar el interrogatorio- que tiene una determinada consecuencia -la ficción de tener por reconocidos los hechos perjudiciales al incomparecido.

Ahora bien, el supuesto de hecho de esa consecuencia, no es tan sencillo como ha expuesto la demandada, pues no basta con la simple incomparecencia al acto del interrogatorio.

Aunque la aplicación de este precepto remite siempre a un notable casuismo, podemos esbozar, con el ánimo de clarificar su ámbito de aplicación, las siguientes ideas:

1º Ante todo, requiere el precepto que se haya propuesto el interrogatorio y la parte, consciente de ello, deje de asistir.

2º En todo caso, la sanción de la denominada ficta confessio, se deriva de los hechos 'en que dicha parte hubiese intervenido personalmente...'.

Y continúa ' 3º La posible ficta confessio exige que la parte proponente haga consignar las preguntas que pretendía hacer al confesante incomparecido. Sólo así podrá determinarse si se refieren a hechos personales y perjudiciales, y sólo así podrá valorarse otro presupuesto previo: la admisibilidad de la pregunta.

4º Expuesto así el interrogatorio, si el Juez decide acoger el reconocimiento ficticio, se habrá de limitar, lógicamente, a aquellos hechos contenidos en las referidas preguntas. Y no, por extensión, a otros o a la generalidad de los manifestados en las alegaciones de la proponente.

5º Finalmente, la consecuencia prevista en el artículo 304 es una simple facultad, y en modo alguno una consecuencia automática ni menos aún imperativa. En ello han abundado los pronunciamientos de los Tribunales.

Particularmente, esta Audiencia Provincial de Madrid ha tratado con suma prudencia esa facultad, siendo expresión de ello, entre las más recientes, la Sentencia de 13 de abril de 2011 , en la que decíamos que 'la incomparecencia de la demandada al interrogatorio no constituye automáticamente la ficta confessio a que se refiere el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal precepto concede una facultad al Juez para llegar a esa conclusión, pero tal facultad ha de ejercerse en proporción a la necesidad o ineludibilidad de la prueba de interrogatorio, pues si el hecho puede probarse por otros medios, que no se intentan o no se agotan, no procede basar la sentencia en una simple ficción...'.

Para terminar concluye ' 6º Y, como corolario a lo expuesto, no puede perderse de vista que la ficta confessio, que permite basar la decisión judicial en una base tan anómala como es la pura y simple ficción, se relaciona con el principio de buena fe procesal, siendo medio apto para reprimir la conducta obstruccionista de la parte a interrogar, pero también lo ha de ser para no dar carta de naturaleza a la petición de interrogatorio sorpresiva, que surge ante la inasistencia de la parte a la vista, de forma que, con ese remedio, se pretenda conseguir una ventaja para paliar la inconsistencia intrínseca de la posición que la proponente mantiene en el proceso'.

SEGUNDO.- En este caso no se dan los presupuestos necesarios para aplicar la consecuencia prevista en el artículo 304 de la LEC por cuanto aún cuando en la Audiencia previa no se advirtió de la posible incomparecencia de la demandante pese a ser propuesta y admitida la prueba del interrogatorio por la demandada , dicha ausencia se justifica mediante certificado presentado en el Juzgado un día antes del acto de juicio oral.

De otro lado, habrá que estar al resultado que ofrezca la valoración conjunta de la prueba practicada.

Así pues, esta Sala entiende que el uso de la facultad concedida a la Juzgadora por la aplicación del artículo 304 de la LEC , en el presente caso, no resulta correcta ni procedente, debiendo por tanto ser obviadas las consideraciones vertidas en la resolución impugnada acerca de la confesión de los concretos hechos en los que se tiene por confesa a la demandante.

TERCERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la acción de resolución del contrato de compraventa de vehículo de segunda mano con la mercantil demandada, solicitando la restitución del precio pagado y el importe de una de las reparaciones efectuadas cuando el coche se encontraba en período de garantía, así como la petición subsidiaria de condena a TURBOTRACCIÓN S.L de abonar la cantidad necesaria para la realización de la reparación que el vehículo necesita así como de la cantidad pagada por la reparación efectuada durante el período de garantía, se alza la representación procesal de la actora esgrimiendo, tal y como ya se ha dejado dicho, la existencia de error en la valoración de la prueba, centrando en definitiva dicho error en la falta de atribución de eficacia probatoria a las declaraciones de diversos testigos tales como D. Felix ( Jefe de Taller), D. José ( Director postventa de la entidad demandada) así como a las manifestaciones vertidas en juicio por D. Porfirio y D. Jose Luis ambos inspectores de Consumo que prestaron declaración al tener conocimiento de los hechos en virtud de la reclamación que la actora efectuó ante tal organismo, mostrando a la vez la demandante su desacuerdo con la incorrecta valoración e interpretación de la prueba pericial practicada por la Juzgadora.

CUARTO.-Tal y como se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, el marco legal aplicable para solventar la presente litis se conforma por la ley 23/2003 de 10 julio 2003 , de garantía de venta de bienes de consumo, vigente al tiempo de la suscripción del contrato entre las partes, concretamente sus arts. 1 a 9, -regulación actualmente transcrita dentro del TRLGDC 1/07, 16 de noviembre , arts. 114 a 124 , que deroga la anterior-.

A tenor de dicha normativa, las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja de su precio y de resolución de la compraventa previstas en esta ley sustituyen, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y quanti minoris derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores.

Conviene recordar, por lo que se refiere al error denunciado en la valoración de la prueba, que es numerosa la jurisprudencia en orden a la facultad revisora de este Tribunal, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Ahora bien, como precisa dicha doctrina, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador a quo y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Efectivamente, partiendo de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 LEC , es claro que correspondía a la actora la acreditación de los hechos constitutivos de la acción, esto es, la compra del vehículo, que no se discute, y la existencia de la avería no imputable a la misma dentro del plazo de garantía, siendo de cargo de la demandada, lógicamente, la acreditación de los hechos extintivos o impeditivos de la pretensión ejercitada.

Lo primero que procedería pues es la determinación de la causa de la avería, siendo en este extremo en el que tras un renovado análisis del material probatorio obrante en Autos, aprecia esta Sala el error que se denuncia, entendiendo que la valoración que la Juez a quo realiza no resulta conforme con el resultado de la prueba practicada. Así:

1º.- Se ha de estimar acreditado que tras la compra del vehículo en fecha 24 de agosto de 2007 y entrega el 29 de agosto de 2007, el coche fue llevado al taller de la demandada vendedora en las siguientes ocasiones y por los motivos que se indican:

a).- 23 de octubre de 2007 : Por fallos de encendido. Se realizaron las tareas de verificación y revisión de encendido concluyendo que no había fallos en diagnosis. Importe pagado por la demandante 73,08 euros.

b).- 3 de diciembre de 2007: Persistencia de los problemas de encendido, correa del alternador rota y batería descargada. El taller asume el importe de la reparación.

c).- 21 de abril de 2008: Problemas con el cambio. Se indica en la orden de trabajo que queda pendiente preparar el aire acondicionado, compresor. El taller asume nuevamente el importe de la reparación.

d).-9 de mayo de 2008: Problemas motor, ruido. Según el contenido de la orden de reparación que se acompaña a la demanda como documento número 11 y la factura de reparación que se acompaña como documento nº 12, la reparación efectuada lo fue en el motor, sin hacer más precisiones. Se asume el pago al 50% entre el taller y la propietaria del vehículo.

En ésta última factura se hace constar expresamente al final del documento ' casquillos de biela y casquillos de cigüeñal mal rallados. Cigüeñal mal. Próxima revisión 158.000 Km ojo revisión niveles.'

e).-11 de junio de 2008: el motor sigue echando mucho humo además de necesidad de introducir los códigos de la radio. Se especifica en la orden de trabajo unida como documento nº 13 del escrito rector' pendiente preparar motor interno', nº de kilómetros del vehículo en ese momento 144.998 y reparación ( no detallada) a cargo del taller.

f).-2 de julio de 2008: nuevamente se acude al taller por problemas con el encendido y tirones durante la marcha. Orden de trabajo correspondiente a los documentos nº14 y 15 de la demanda. Incluye revisión cambio, tirones, encendido luz de aceite, pastillas, faro niebla. A cargo del taller.

g).- 15 de diciembre de 2008: Avería en el motor que impide el arranque y funcionamiento. Orden de reparación unida como documento nº 16 de la demanda. Nº de Kilómetros 154.548.

Como documento nº 17 de la demanda consta el presupuesto de reparación por importe de 5.492,99 euros en el que se describen y detallan las partidas y piezas necesarias para reparar el motor.

2º.-Sentado lo anterior, se hace necesario examinar el resultado de las testificales y periciales practicadas en juicio.

a).- D. Aurelio , Jefe de Taller Turbotracción S.L: Dice que supervisó las reparaciones encargándose de alguna de ellas, pero que no las recuerda. Respecto a la reparación efectuada en mayo de 2008, reconoce que se desmontó parcialmente el motor ya que el vehículo vino al taller por ruido en aquél. Comenta que se hace una observación en la factura sobre el estado de las bielas y casquillos, así como recomendación de cambio de aceite. Manifiesta que la causa de las ralladuras es el gripaje del cigüeñal y a la pregunta formulada acerca de por qué razón no se reparó el cigüeñal en ese momento, indica que en dicha fase se dió traslado del asunto al asesor y jefe de postventa, aunque posteriormente aclara que la clienta no quiso gastar el dinero de esas piezas por eso se anota en la factura, subrayando que el libro de mantenimiento advierte que la revisión de nivel de aceite debe efectuarse cada 12.000 Km.

b).- D. José : Es el responsable de postventa en la entidad demandada. Respecto a la avería por la que el vehículo tiene entrada en el taller en fecha 9 de mayo de 2008 (a las anteriores le resta importancia considerando que se trata de averías de escasa entidad) manifiesta que la conclusión a la que se llegó es que había una pequeña falta de engrase y ruido y nivel de aceite un poco bajo. Afirma que en fecha 21 de abril de 2008 él advirtió a la cliente que cambiase el aceite y ella no le dió orden de reparación necesitando que dicha orden se dé de forma expresa.

Indica que en la factura en que taller y demandante asumen al 50% el coste de la reparación, el coche venía de circular con poco aceite y por eso la propietaria asume el 50% de su importe.

Entiende que las ralladuras de las bielas y el estado del cigüeñal son debidos a negligencia o falta de mantenimiento por parte de la actora.

c).-D. Porfirio : Inspector de consumo. Afirma que el Jefe de Taller de Turbotracción tras explicarle el origen de la avería en el vehículo objeto de litis, le reconoció que la causa de la misma no era un mal uso.

d).-D. Jose Luis : Inspector del organismo de consumo. Manifiesta que habló con el Jefe de Taller y después con el encargado de Postventas. Reitera, en el mismo sentido que el Sr. Porfirio , que el Jefe de Taller reconoció que la avería que presentaba el vehículo de la actora, no era consecuencia del mal uso. Aclara que en la factura en la que se hace alusión a los casquillos y cigüeñal ( abonada al 50% entre taller y propietaria) , no se advierte al cliente de los problemas que puedan derivarse ni tampoco se desglosa en la factura el detalle de las reparaciones efectuadas.

Señala como en la factura de 9 de mayo de 2008 se advierte expresamente que la siguiente revisión del vehículo correspondería hacerla a los 158.000 Km sin que, en la última entrada del coche en el taller por avería en el motor, se hubiese alcanzado dicho Kilometraje. Entiende que la diligencia profesional debe ser exigida al establecimiento por cuanto desde la compra las entradas del vehículo en el taller por averías han sido constantes, debiendo haber efectuado en consecuencia Turbotracción S.L revisiones totales y completas.

Afirma también que durante el tiempo transcurrido hasta la avería final, el coche no tenía kilómetros suficientes para cambios de aceite o mantenimientos y, en todo caso, si fuere necesario un mantenimiento concreto debe advertirse en la factura de las consecuencias de no hacerlo.

De todo el material probatorio analizado para el éxito de la acción de resolución del contrato y condena al abono del precio pagado por el vehículo más la suma a la que ascendió la reparación del motor averiado o la subsidiaria de abono de la cantidad necesaria para la realización de la reparación(5.492,99 euros) y del importe de 1.392 euros abonados por reparación más los intereses legales y costas habría que estimar, como se pretende, que la vendedora demandada, no ha logrado justificar suficientemente que la avería que finalmente se produjo era imputable al actor, y desde luego esa es la conclusión que se puede alcanzar de la prueba practicada, tal y como ya se ha expuesto a lo que habrá de unirse el resultado de la pericial judicial. En efecto, de dicha pericial emitida por el técnico D. Guillermo , se infiere que el mal uso del vehículo no ha sido la causa de la avería. Manifiesta que la no reparación de las bielas y cigüeñal cuando fue advertido su mal estado, causaron las averías que se sucedieron posteriormente. Estima ser un indicio de lo acaecido finalmente, la propia referencia que hace la propietaria en la primera orden de reparación sobre el no encendido del coche. Entiende que la falta de cambio de aceite pasados algo más de 2000 Km del kilometraje recomendado, no puede ser atribuído como causa de la avería y ello porque incluso el aceite que se utiliza en el vehículo objeto de litis, es un aceite sintético en el que el propio fabricante indica que soporta más de 30.000 Km, por lo que no resulta exagerado que se pase de los 2000 Km. Atribuye, sin embargo, la causa de la avería a la falta de engrase ( hecho en el que coincide con el perito propuesto por la demandada Sr. Maximo que así lo hace constar en su informe) y no a la falta de aceite que como dejó aclarado no tiene mayor relevancia en la avería. Subraya que nunca hubo advertencia a la propietaria por parte del taller de que el aceite estuviese deteriorado.

Con todo ello, y a la vista de las conclusiones del perito judicial y de las testificales antes referidas, hemos de estimar la existencia del error que se denuncia en tanto que a juicio de esta Sala y frente al parecer de la Juzgadora, no se ha logrado probar que la avería finalmente existente en el motor fuese imputable a un mal uso o falta de mantenimiento por parte de la actora, razón por la que procede estimar la apelación interpuesta.

TERCERO.-Por aplicación del art. 398 de la L.E.Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Vigo con fecha 29 de marzo de 2011 en autos de Juicio Ordinario nº 160/2010, debemos revocar la misma en el sentido de declarar resuelto el contrato de compraventa celebrado el 24 de agosto de 2007 del vehículo Chrysler 300 M entre las partes, debiendo la entidad vendedora abonar a la compradora el precio pagado por aquél y procediendo esta última a devolver a la entidad vendedora el referido vehículo, más la suma de 1.392 euros abonados el 27 de mayo de 2008 por la reparación del motor en garantía, con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas de la primera instancia, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo a medio de recurso de casación por interés casacional y/o en su caso, extraordinario por Infracción Procesal, que se intepondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la no tificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.