Sentencia Civil Nº 905/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 842/2012 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013967

Recurso de Apelación 842/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1007/2008

APELANTE:RUBIO GAMEZ,S.L.

PROCURADOR D. GUZMAN DE LA VILLA DE LA SERNA

APELADO:ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A.

PROCURADOR D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

SENTENCIA nº 905/2013

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En la ciudad de Madrid a 9 de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1.007/2.008, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 15 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 842/2012, en los que aparece como parte apelante la mercantil RUBIO GÁMEZ S.L., representada por el procurador D. GUZMÁN DE LA VILLA DE LA SERNA, y como apelado ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN S.A.,representada por el procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 29 de Marzo de los 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Villa y de Serna, en nombre y representación de la mercantil RUBIO GÁMEZ S.L., debo absolver y absuelvo a la demanda ELSAN-PACSA S.A., representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la presente demanda y con expresa condena a la parte demandante en las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, la mercantil Rubio Gámez S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de octubre de 2013, siendo el retraso habido en dictar sentencia en el envío de la grabación de la Audiencia Previa por el Juzgado de Primera Instancia, al no corresponder la remitida con el presente juicio ordinario.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, siendo el retraso habido en dictar sentencia en el envío de la grabación de la Audiencia Previa por el Juzgado de Primera Instancia, al no corresponder la remitida con el presente juicio ordinario.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan por esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Rubio Gámez S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Madrid, nº 57/2.011, de 29 de marzo, que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pedimentos.

Alega sociedad recurrente que existe un error en la aplicación de los artículos 1.089 , 1.100 y 1.124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de la excepción de contrato no cumplido, al no ejercitar dicha acción mediante demanda reconvencional, seguidamente señala que los incumplimientos alegados de contrario son meros defectos que darían lugar a la reparación in natura o reducción del precio, asimismo sostiene que la sentencia de Instancia incurre en un error de apreciación de la prueba practicada al imputarle un retraso en la ejecución de la obra respecto de la fecha prevista, además de existir una ampliación del contrato de obra.

Por ello, solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de la demanda formulada.

SEGUNDO.-SOBRE LA POSIBILIDAD DE OPONER 'LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS' POR VÍA DE EXCEPCIÓN.

La primera cuestión que debe resolverse antes de entrar en el fondo del recurso formulado es determinar si es necesario para oponer la exceptio non adimpleti contractus es necesario la interposición de demanda reconvencional, tal y como sostiene la parte recurrente.

Es criterio de esta Sala que no es necesario para oponer el incumplimiento de contrato utilizar la vía de demanda reconvencional, siempre y cuando no se peticione la resolución contractual o se reclame algún crédito contra el actor derivado de dicho incumplimiento.

En el mismo sentido SAP Madrid, sección 20ª, de fecha 17 enero 2013 , declara:'Las obligaciones bilaterales o recíprocas se caracterizan por la circunstancia de que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes que tienen que cumplirse simultánea o sucesivamente. Si una parte no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y, de hacerlo, ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente.

La oposición de contrato cumplido de forma defectuosa (exceptio non rite adimpleti contractus) o incumplido totalmente (exceptio non adimpleti contractus) puede plantearse, indistintamente, tanto por la vía de la reconvención como por la vía de la simple excepción. La única diferencia es que en el segundo caso el demandado no añade ningún objeto nuevo al proceso, sino que tan sólo alega un hecho impeditivo, cuyo acogimiento determinará que la estimación de la demanda no pueda ser total, o incluso, la desestimación total de la misma si los defectos acreditados son de tal envergadura que suponen un incumplimiento total del contrato, o un incumplimiento de aquellos elementos del mismo tan esenciales que hacen inservible lo ejecutado para los fines pactados, sin que pueda sostenerse que la alegación de tales defectos de ejecución vía excepción, como simple hecho impeditivo, sin plantear reconvención, suponga ninguna indefensión para el demandante'.

Asimismo, Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, número 17/2012, de 23 enero , expresa: 'Con independencia de los términos utilizados en la contestación a la demanda, lo que hizo valer el demandado fue la exceptio non adimpleti contractus , que como ya tuvo en cuenta la sentencia recurrida, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, por vía de excepción y no de acción'.

Por consiguiente, debe rechazarse el motivo opuesto.

TERCERO.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS ACREDITADOS.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba al estimar que no queda acreditada la existencia de un retraso en la ejecución de la obra, además de existir una ampliación del contrato.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos:

1)Las partes litigantes suscribieron en fecha 9 de febrero de 2.006 un contrato para la ejecución por la recurrente de suministro y colocación de carpintería metálica interior correspondiente a la obra de 'Rehabilitación Edificio Alameda Principal (Málaga)'.

2)En dicho contrato se hacía constar que la sociedad recurrente 'iniciaría los trabajos el 15 de marzo de 2.006. concluyendo dichos trabajos el 24' (es evidente que aunque no consta el año el año de conclusión es 2.006.

3)De las Actas de seguimiento de la obra que recoge minuciosamente el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Instancia, se debe destacar que en el Acta de 6 de marzo se habían colocado casi todos los huecos (70%), respecto de los huecos que faltan (ventanas de las tres primeras plantas situadas en el patio de luces y huecos de los miradores) y las mallorquinas, se pregunta por parte de la propiedad, la fecha estimada de entrada en obra del material, a lo que la contrata contesta, que desconoce la fecha exacta y que lo consultará. En el Acta de fecha 31 de agosto se hace constar con respecto a la Carpintería de Aluminio que 'el compromiso de la contrata de dejar todo totalmente el 18 de agosto de 2.006, no se ha cumplido. La subcontrata se ha ido de vacaciones y no vuelve hasta el 4 de septiembre de 2.006, esto implica que no se puede desmontar todavía el andamio'.

Asimismo, constan remitidos por la demandada a la recurrente múltiplex faxes de fechas 3 (folio 164), 11 (folio 166) y 27 de julio (folio 233), en los que solicitan la entrega de material para terminar la obra, por fax de fecha 7 de agosto (folio 168) recordado que la fecha de finalización de las obras era el 10 de agosto, advirtiendo de la posibilidad de contratar a un tercero para su terminación. Fax de fecha 5 de noviembre (folio 197) señalando los repasos que deben hacerse, del 23 del mismo mes (folio 199) en el que le requiere para el arreglo de un listado de repasos, de fecha 5 de diciembre de 2.006 (folio 260) en el que le comunica que la recepción parcial de la obra fijándose como fecha definitiva la de 5 de diciembre, requiriendo el arreglo de los desperfectos, de fecha 15 de diciembre comunicándole ante la falta de arreglo de los desperfectos la aplicación de las penalizaciones previstas de la cláusula sexta, punto 9 del contrato, fax de fecha 25 de enero (folio 210) en el que comunica la aplicación de penalización desde el 10 de agosto al 9 de enero de 2.007, por importe de 39.313,28 €.

Por fax de fecha 13 de julio de 2.007 (folio 35 de los autos, la demandada comunicaba a la actora la aplicación de una penalización de 37.681,76 €. Y le comunicaba una liquidación de final de obra por importe de 32.057,98 € a favor de la actora.

Por fax de fecha 31 de julio de 2.008 Elsan Pacsa S.L.

comunica a la actora los defectos aun existentes en la obra para su reparación (folio 247). Por fax de fecha de agosto de 2.008, la demandada informa a la recurrente el encargo a un tercero de las obras de reparación (folio 251).

4)Las obras contratadas por la demandada para el arreglo de las deficiencias fueron ejecutadas por la mercantil Sistemas, Instalaciones y Automatismo S.L., ya ascendieron a un importe de 8.245,28 € (folio 259), así como fue preciso la reparación por Aluminio Díaz Zafra de una mallorquina por importe de 87 € 8 (folio 87).

5)La obra que nos ocupa fue recepcionada con deficiencia por la propiedad provisionalmente el 30 de noviembre de 2.006,

6)En fax de Elsan Parsa de fecha 27 de febrero de 2.007, dirigido a la actora (folio 49 de los autos) señala textualmente 'Que en fecha 10 de octubre de 2.006 procedieron a formalizar una ampliación de los trabajos no contratados y solicitados a posteriori por la propiedad a través de una ampliación del primer contrato, también firmada y sellada por Rubio Gámez, por lo que interpreto deben tener conocimiento del mismo', e insiste en dicha comunicación en el retraso en el contrato de fecha 9 de febrero de 2.006 y en la aplicación de las penalizaciones. Lo que evidencia la existencia de dicho contrato, lo que corrobora la prueba testifical de Dña. María Esther , aunque no queda acreditado con claridad los trabajos a los que se refiere, apreciándose que por la actora se factura exclusivamente el importe de los trabajos correspondientes al primero de los trabajos ejecutados, no quedando probado suficientemente la razón por la que no se facturó el total de ambos contratos, sin que pueda atenderse a lo manifestado por el testigo D. Alonso , que fue Jefe de obra de la sociedad demandada en la obra que nos ocupa durante un tiempo, que indica que la ampliación del contrato obedeció a un problema administrativo interno para que algunos de los conceptos facturados se ajustaran a lo contratado, explicación que no justifica el contenido del fax anteriormente referido.

No resulta acreditado que la factura presentada contenga errores en la medición ni unidades de obra no contratadas, aspecto sobre el que no se ha practicado prueba suficiente para su acreditación.

CUARTO.-INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la STS de 14 de junio de 2.004 , se trata de: 'neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )'.

La STS de 18 de diciembre de 2.012 declara:

'8. Recientemente, en la Sentencia 294/2012, de 18 de mayo , hacíamos una exposición del sentido que tiene la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus ), en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

i) En primer lugar, partíamos de la consideración de qué debe entenderse por cumplimiento de la obligación: 'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.

La excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), añadíamos, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 ,). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 )'.

ii) A continuación, como hacíamos en la reseñada Sentencia 294/2012, de 18 de mayo , conviene puntualizar 'las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).

En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 .)]'.

En los casos de incumplimiento parcial, contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus ', la STS de 26 de octubre de 2007 señala que 'la cuantificación del perjuicio no puede quedar al arbitrio y liberalidad de quien lo alega pues en justicia se ha de valorar no solo el incumplimiento sino su trascendencia y efectos dentro de la contratación para después cuantificar la reducción del precio estipulado o la indemnización que en cada caso proceda, es preciso dar una respuesta judicial a esta faceta de la controversia'.

En relación con el supuesto incumplimiento por la demandada del pago de la primera factura emitida, anteriores a los trabajos de 25 de marzo, se dan por reproducidos los argumentos expuestos por la sentencia recurrida.

Estima la Juzgadora de Instancia que la actora incumplió el contrato pactado incurriendo no sólo en un retraso importante en el tiempo, sino que también ha incumplido dicho contrato en el sentido de que los trabajos ejecutados no se han adecuado al compromiso de calidad contractualmente asumido y que además hizo caso omiso a los requerimientos de la empresa contratista para subsanar los defectos detectados.

Sin embargo, esta Sala no puede compartir dicho criterio, porque, aunque siendo cierto que la actora incluyó en un importante retraso y una total falta de diligencia en el arreglo de los desperfectos, lo cierto es que de una obra cuyo importe total asciende a la suma de 129.359,84 €, el importe de reparación de los desperfectos existentes fue tan sólo de 8.332,28 €, lo que implica una suma muy pequeña en relación con el coste de la obra, por lo que, al margen de los daños y perjuicios que de dicho retraso pudiera haberse producido, y cuyo coste debe deducirse del precio facturado, el declarar la existencia de un incumplimiento total de la obra y eximir totalmente a la actora del pago de la factura reclamada produciría un claro enriquecimiento injusto de en la demandada.

QUINTO.-Por consiguiente, debe deducirse del importe de la factura reclamada los siguientes conceptos:

- Cláusula de penalización, aunque se estima que hubo una ampliación del contrato posterior al inicialmente convenido, cuyas circunstancias y cobro no queda suficientemente claras, se considera que en todo caso existió un solapamiento entre los trabajos efectuados en uno y otro contrato, pero es indudable que existió retraso de los trabajos inicialmente contratados como pone de manifiesto los múltiples faxes remitidos por la demandada a la sociedad recurrente. Por consiguiente, aunque la demandada ha ido esgrimiendo por este concepto diversas cantidades se fija la penalización aplicable en la suma reconocida por la propia Elsa Pacsa en su comunicación de fecha de 13 de julio 2007, en la que expresa su voluntad de aplicar una cláusula de penalización por un importe de 37.681,76 €., cantidad no rebatida de contrario en cuanto a su importe.

- Gatos de reparación de defectos no subsanados por la actora, consta igualmente que, pese a numerosos requerimientos, la demandante no procedió a reparar los defectos existentes en la obra ejecutada, de cuya reparación tuvo que hacerse cargo la demandada, lo que ascendió a un importe de 8.322,28 €, según facturas obrantes en autos.

- Gastos por alquiler de andamios durante los meses de julio, agosto y septiembre, aunque la cuestión de necesidad de uso de andamios para la ejecución de los trabajos contratados ha sido sumamente discutida manteniéndose opuestas versiones por los testigos al respecto, su necesidad aparece implícitamente reconocida en el Acta de seguimiento de fecha 31 de agosto se hace constar con respecto a la Carpintería de Aluminio que 'el compromiso de la contrata de dejar todo totalmente el 18 de agosto de 2.006, no se ha cumplido. La subcontrata se ha ido de vacaciones y no vuelve hasta el 4 de septiembre de 2.006, esto implica que no se puede desmontar todavía el andamio', de lo que se infiere que es necesario, siendo su importe de 14.771,72 €.

- Tasa municipal por ocupación de la vía pública durante el mes de agosto por importe de 665,85 €.

- Debe rechazarse de plano el intento de la demandada de repercutir las penalizaciones, de las que fue objeto por la propiedad, a la actora, por importe de 16.800 € y 39.000 €, por retraso en la ejecución de la obra contratada con aquélla con la demandada, en primer lugar, porque no se ha acreditado que dicha penalización por retraso corresponda exclusivamente por la obra subcontratada por la demandada con la recurrente, y además porque en la propia liquidación efectuada por Elsan- Pacsa de fecha 13 de julio de 2.007, en ningún momento se repercute dichas penalizaciones a Rubio Gámez S.L., penalizaciones que en esa fecha ya habían sido satisfechas y eran, por ello, conocidas por la demandada, por lo que no puede ahora contraviniendo sus propios actos intentar repercutirlas, cuando anteriormente a la reclamación judicial formulada en la demanda no lo hizo.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que la factura impagada asciende a 107.968 €, incluido IVA. Y descontando el importe por la penalización y de los daños y perjuicios anteriormente enumerados, resulta un saldo a favor de la actora de 46.526,39 €, suma que deberá ser abonada por la mercantil Asfaltos y Construcciones Elsan S.A. a la recurrente.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 46.526,39 €, suma que no devengará interés legal desde la fecha de interposición de la demanda habida cuenta de la razonabilidad de la oposición formulada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con el artículo 394.2 de la LEC no hace imposición de las costas devengadas en la Instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Rubio Gámez S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Madrid, nº 57/2.011, de 29 de marzo, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, YESTIMANDOen parte la demanda rectora del procedimiento condenamos a la demandada Asfaltos y Construcciones Elsan S.A. a que abone a la actora la suma de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VENTISEIS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (46.526,39 €).

Suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.