Sentencia Civil Nº 905/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 87/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000778

Recurso de Apelación 87/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 74/2012

Demandante/Apelante: DON Florian

Procurador: Doña Ana Álvarez Ubeda

Demandado/Apelado: DOÑA Bibiana

Procurador: Doña Elena López Macías

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 905/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 74/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Florian , representado por la Procurador Doña Ana Álvarez Ubeda.

De otra, como apelado, Doña Bibiana , representado por la Procurador Doña Elena López Macías.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda de DIVORCIO formulada por la representación de D. Florian contra DÑA. Bibiana debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto:

1º.- Respecto de la patria potestad, guarda, régimen de visitas de la menor y uso del domicilio familiar.

-Se encomienda a la madre la guarda/custodia habitual de los hijos menores sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, y se le confiere el uso de la vivienda familiar y ajuar familiares en función de la custodia acordada.

- Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio.

- En defecto de acuerdo el padre podrá visitar y tener consigo a sus hijos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo debiendo ser reintegrados al domicilio materno.

Si un fin de semana fuera 'puente' permanecerán con el progenitor con quien toque estar en su compañía.

Las fiestas independientes (entre semana) estarán los menores con el progenitor con quien no le corresponda estar el fin de semana.

Un día entre semana cuando corresponda el fin de semana al padre y dos días cuando corresponda a la madre. Desde la salida el colegio a las 21 horas en invierno y desde las 16 horas a las 21 horas en verano.

Las vacaciones de Navidad por mitad. El 1º periodo desde las 18 horas del día 22 de diciembre a las 18 horas del día 28 de diciembre y el 2º periodo desde las 18 horas del día 28 de diciembre a las 20 horas del día 7 de enero.

Los padres se alternarán cada año correspondiendo a la madre elegir los años impares y al padre los años pares.

Transcurridas las vacaciones se reanudará el régimen ordinario ( fines de semana y días entre semana) comenzando aquel que no hubiera disfrutado del menor el fin de semana inmediatamente anterior.

Semana Santa por mitad. 1º periodo de las 20 horas del domingo a las 10 horas Jueves Santo y 20 periodo 10 horas Jueves Santo hasta 20 horas del Domingo de Resurreción.

La madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Trascurridas las vacaciones se reanudará el régimen ordinario (fines de semana y días entre semana) comenzando aquel que no hubiera disfrutado del menor el fin de semana inmediatamente anterior.

-Verano por mitad. 1º periodo desde la terminación del colegio hasta 31 de julio a las 21 horas y 2º periodo desde 21 horas del día 31 de julio hasta la reanudación del colegio.

La madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Trascurridas las vacaciones se reanudará el régimen ordinario (fines de semana y días entre semana) comenzando aquel que no hubiera disfrutado del menor el fin de semana inmediatamente anterior

2º- Respecto a la pensión para alimentos a favor de los hijos y gastos de los mismos.

El padre abonará a favor de los hijos una pensión de alimentos de 600 euros mensuales (150 por cada hijo) que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta designada por la madre.

La cantidad se actualizará anualmente con arreglo al incremento del IPC.

Gastos extraordinarios serán satisfechos al 50 por ciento.

3º- Administración de bienes comunes.

Cada cónyuge mantendrá la administración de los bienes comunes que tenga en su poder o se encuentren a su nombre rindiendo debidamente cuenta al otro hasta que se liquide oportunamente el régimen existente.

Cada cónyuge abonará el 50% de las cargas familiares, tales como, hipoteca, IBI, y demás impuestos que graven las viviendas comunes y crédito con el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares.

Los gastos de consumo, agua, gas, electricidad... y gastos de comunidad, salvo derramas extraordinarias, el cónyuge al que se le otorga el uso del domicilio.

El pago de los 3 créditos personales será a cargo del Sr. Florian al 100% hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

4º Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Florian , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Bibiana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 12 de julio de 2.012 , tras vincular a ambos ex consortes a abonar al 50 % las cargas que pesan sobre la vivienda familiar de naturaleza ganancial, cuota mensual de hipoteca concertada para su adquisición, IBI y seguro del hogar, así como una deuda que se mantiene con el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, Madrid, acuerda, entre otras, la medida de que el actor, Dº Florian , por la disparidad de ingresos entre partes, sufrague el 100 % de tres préstamos personales suscritos constante la convivencia pacífica para la atención de necesidades ordinarias o extraordinarias de la familia.

De esta última medida discrepa Dº Florian por vía de recurso de apelación, interesando se deje sin efecto y en su lugar se acuerde que meritados préstamos personales sean asumidos en un 50 % por la adversa.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en términos semejantes a la contraparte, si bien esta postula además la imposición al apelante de las costas que se puedan generar en la presente alzada.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la resolución disentida, como absolutamente correcta y acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, habida cuenta la notable diferencia de ingresos que se detecta entre las partes.

La recurrida cuenta con exiguos emolumentos que no alcanzan siquiera el salario mínimo interprofesional vigente, pues no superan, a tenor de lo actuado, los 600 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, con los que ha de afrontar la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, equivalentes a su nómina, así como los 50 € al mes que supone la mitad del crédito del Ayuntamiento, atender al sustento de los 4 hijos habidos del matrimonio, y el suyo propio con igual suficiencia y dignidad, de donde no es factible gravarla aún más, cuando esta imposibilitada para llevarlo a efecto, sin que sea de recibo pretender que se repercuta la carga en cuestión en detrimento de las pensiones de alimentos, por cierto, ya moderadas en atención al elevado nivel de endeudamiento de la familia.

Las remuneraciones que percibe el demandante aquí recurrente son a todas luces en mucho superiores a las de la adversa, aun siquiera partiendo de los 2.300 € mensuales que tiene reconocidos en el escrito generador del proceso, y que, a la vista de sus recibos de nomina o salario documentados en autos (folios 17, 95 y 149 a 152), vienen a oscilar entre 2.267,17 € y 2.661,46 €, constando en el ejercicio económico correspondiente al año 2.011, unas retribuciones dinerarias de 40.608,72 €, y una cuota resultante de la autoliquidación de 3.249,38 € (documento obrante al folio 154 de autos); de la certificación de fecha 11 de abril de 2.012, emitida por la empresa a la que presta sus servicios Dº Florian , con una antigüedad de 29 de junio de 2.011, se desprenden unos honorarios que ascendieron en dicho 2.011, a 17.695 €, cifrándose los anuales en 35.000 €, complementados con un 10 % variable máximo en concepto de bonus por objetivos.

Según expreso en su demanda, le es factible dar cobertura a la necesidad básica que presente de vivienda en la de sus propios progenitores, con el consiguiente ahorro del coste, por lo que, en estas circunstancias y sin otros datos adicionales, acomodando sus gastos a la realidad descrita, prescindiendo de lo superfluo, podrá sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, anticipar a la contraparte su 50 % de repetidos 3 préstamos personales, por más que, en el supuesto más favorable al apelante, le resten para vivir menos de 400 €, cuando en el entorno materno, conformado por 5 personas, madre custodio y los 4 menores, han de ajustarse cada uno de ellos a unos 100 € mensuales por persona, también distantes de la cantidad que para sí mismo dispone el padre después de satisfechas todas sus obligaciones familiares.

Consecuentemente con lo expuesto, ha de ser confirmado el pronunciamiento combatido, que, por cierto, en ningún modo ocasiona perjuicio económico al apelante, pues al tiempo de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, será factible computar cuantos pagos haya efectuado y anticipado a la adversa, con motivo de su contribución a los prestamos en cuestión, como un crédito a su favor y contra la sociedad, si procediere.

Y ello independientemente del modo en que con la entidad bancaria acreedora se hayan obligado los litigantes, pues este no va referido a obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial. La entidad acreedora y, en su caso los avalistas, son terceros en este procedimiento, en el que no han sido siquiera oídos, por lo que en nada se pueden ver afectados por los pronunciamientos judiciales contenidos en la presente sentencia dictada en proceso de familia.

Al margen de quien o quienes asuman la condición de prestatarios, en supuestos de impago, podrá la entidad bancaria correspondiente dirigirse contra cada obligado y ejercitar frente a él cuantas acciones le incumban, sin que la decisión adoptada en esta sede le ocasione perjuicio alguno.

A nada determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a nuevo contrato laboral suscrito por la apelada, pues, al tratarse de hecho acaecido con posterioridad al dictado de la disentida, es ajeno a este proceso y al recurso, sin perjuicio de que, de haberse por ello alterado esencialmente las circunstancias que ahora valoramos en el panorama de la familia, acuda Dº Florian , si viere convenir a su derecho, al correspondiente proceso de modificación de medidas por los cauces del artículo 775 de la L.E. Civil .

Para concluir, baste como evidencia de la modulación de la decisión combatida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene de manera necesaria en quien interviene en procesos como este al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total objetividad e imparcialidad, interesa en la alzada se mantenga la concreta medida, en su escrito de oposición al recurso de fecha 8 de noviembre de 2.012, sin duda por entender que con ella queda amparado suficientemente el superior interés de Adela , Erica , Otilia y Abel .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil .

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Ana Álvarez Ubeda, en nombre y representación de don Florian , contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio nº 74/12, seguidos entre partes, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0087-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe