Sentencia CIVIL Nº 905/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 428/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1575/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 428/2018.
SENTENCIA N.º 905/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 31 de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1575/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de
Málaga, seguidos a instancia de Doña Flor , representada en el recurso por la Procuradora Doña Raquel Díaz
Hernández y defendida por la Letrada Doña Belén Bravo de la Torre, contra Don Genaro , representado en el
recurso por la Procuradora Doña Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por la Letrada Doña Josefa Díaz
Díaz; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha día 1 de junio de 2017, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1575/2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así" FALLO Se atribuye a la madre, la guarda y custodia de la hija menor común, siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad del patria potestad.

El padre estará con la hija conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y en caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 16'30 horas, que la recogerá del domicilio materno hasta el domingo a las 20'00 horas, así como todos los martes, desde las 16'30 hasta las 20'00 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad serán por mitad entre los progenitores, computados desde el último día de clase hasta el día de inicio de las clases, dividido por mitad, y siendo la hora de intercambio en el día resultante la de las 16'30 horas.

Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen de visitas, que continuará con la alternancia dejada, una vez concluido el periodo vacacional.

En caso de desacuerdo respecto al periodo vacacional concreto, elegirá el padre el periodo en los años pares, y la madre, en los años impares.

Se fija en doscientos cuarenta (240) Euros mensuales, los alimentos a la hija menor, que deberá abonar D. Genaro , y que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por la madre, y que será actualizada anualmente, de forma automática, conforme a la variación del ipc anual y con efectos de principios de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Esta pensión es de aplicación desde la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios de la hija serán al 50% entre los progenitores.

Se deja sin efecto las medidas que se establecieron en auto de medidas provisionales, que han de tenerse por no puestas.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes." Con fecha 21 de junio de 2017 se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva indica lo siguiente: ' No ha lugar a la aclaración de la sentencia solicitada por el Procurador D JUAN MANUEL MEDINA GODINO, en nombre y representación de Dª. Flor , que se mantienen todos sus extremos'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 30 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que fija en 240 € la cantidad mensual que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor se alza la parte recurrente considerando que contraviene el propio criterio del juzgador manifestada mediante auto 139/2017 de 31 de marzo dictado medidas provisionales no siendo óbice su declaración de nulidad por no haber podido comparecer el demandado a la vista para el mantenimiento de la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 280 €.

Tal cantidad, señala, lo fundamenta en los ingresos de los progenitores en base a una valoración errónea de la prueba pues ni de la documental ni de interrogatorio se deducen los mismos sobre todo en lo que respecta a los ingresos de la actora y en cuanto al demandado atiende a la bajada de sus ingresos conforme al nuevo trabajo que desempeña desde diciembre de 2017. Indica que conforme a la documental presentada la rebaja de la pensión de alimentos no es proporcional a las retribuciones más bajas respecto del empleo anterior.

En lo que respecta a la actora yerra el juez a quo por cuanto únicamente percibe una pensión de orfandad de 426 € que dejará de percibir el NUM000 de 2017 al cumplir 25 años siendo que cuando la Sala reciba el recurso la actora ya carecerá de los ingresos que en la actualidad permiten pagar el 50% del alquiler de la vivienda y los demás gastos que implican el cuidado de la menor y de ella misma siendo que además, no ha percibido nunca desempleo y ello por cuanto tras nacer su hija no pudo terminar su formación como peluquera no teniendo colaboración del demandado ni para obtener el permiso de conducir siendo que, la progresiva disminución de la dependencia de la hija le permitió terminar su formación profesional y obtener el permiso de circulación con la ayuda de su familia materna si bien en su búsqueda de empleo apenas obtuvo ofertas de trabajos precarios que por ser incompatible con la percepción de la pensión de orfandad optó por conservar esta última, careciendo pues de ingresos distintos al de esta pensión de orfandad. Por lo tanto la juzgadora yerra en la aplicación errónea que hace de las tablas orientadoras al considerar que los ingresos del actor han bajado y que la actora dispone de unos ingresos que realmente no tiene. Señala, por otro lado, que la no adopción de la medida a que se refiere el artículo 96 CC tiene como consecuencia el incremento del quantun estricto alimenticio a favor de la menor indicando que tras la ruptura la actora se fue con su hija a vivir en casa de su madre pudiendo alquilar posteriormente con su pareja una vivienda pero este es un tercero al que no le corresponde contribuir a la habitación de la menor sino al demandado siendo que, no obstante, la sentencia establece en su razonamiento que para establecer la cuantía de la pensión de alimentos enumera esta circunstancia. Por otro lado, señala que la cantidad de 180 € mensuales que la sentencia cita como abono por parte del demandado de la pensión de alimentos no es una cantidad consensuada con la actora ni es acorde con los ingresos del demandado y necesidades de la menor no habiendo abonado además las mensualidades de noviembre y diciembre pero no las cuotas del préstamo hipotecario. La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida. El apelado tras señalar las circunstancias por las cuales la Juzgadora de Primera Instancia anuló el auto 139/2017 de 30 de marzo en la sentencia del procedimiento principal 350/2017 estableciendo en ella una pensión de alimentos de 240 € mensuales indica que la juzgadora no yerra en las apreciaciones de las nóminas del apelado al hacer una lectura cierta de las mismas y sin que, de contrario, se hubiesen impugnado. Manifiesta que la apelante yerra al manifestar en el recurso que hay una rebaja en la pensión de alimentos cuando lo que en realidad se produce es un aumento de la misma pese a la disminución de los ingresos del padre por cuanto este pagaba 180 € mensuales de pensión de alimentos que fue pactada por los progenitores cuando cesaron en la convivencia siendo los ingresos mayores perdiendo el demandado su empleo realizando una búsqueda activa del mismo agotando todos sus ahorros para poder pagar la pensión de alimentos de la menor y sus propios gastos de hipoteca y manutención encontrándolo finalmente aunque estaba peor remunerado y en condiciones muy penosas. Por otro lado, no se aporta de contrario prueba alguna que acredite que sus únicos ingresos son la pensión de orfandad de 426 € mensuales y que además dejara de recibir la el 26 de septiembre de 2017. Manifiesta que no se equivoca la juzgadora cuando dice que la actora tiene capacidad de trabajo y que es previsible que lo haga en un futuro obteniendo un sueldo medio, como tampoco yerra al aplicar las tablas orientadoras que tienen en cuenta los Juzgados de Familia. Por otro lado, es lógico que el demandado quede en la vivienda al ser privativa de el habiendo además la apelante ha rehecho su vida en pareja habiendo alquilado una vivienda que pagan entre los dos siendo que el demandado cubre sobradamente con la obligación habitacional de su hija pagando la pensión de alimentos en que va incluido el derecho habitacional de la menor así como pagando la vivienda en la que vive el mismo y la menor cuando está con el padre. En definitiva indica que la sentencia aumenta la pensión sin haberse acreditado por la parte recurrente que las necesidades de la menor hayan aumentado si habiendo acreditado el apelado con sus nóminas que sus ingresos son inferiores a los que tenía tras la separación siendo además relación laboral temporal y precaria y pese a ello cumple el padre con sus obligaciones de pago. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts.

142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de una menor de siete años, nacida el NUM001 de 2011 (f 11) respecto a la cual la parte apelante no ha acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las de una menor de tal edad, a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho. A raíz de las alegaciones expuestas en el recurso de apelación, lo primero que conviene dejar clarificado es que no se puede confundir lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura decretada judicialmente, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar (lo que solo exigiría un examen tan solo indiciario de las pruebas practicadas), las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, y de ello nada opta para que el Juez a quo tras una valoración de todo lo actuado y de las pruebas practicadas en el plenario, pueda acordar medidas de distinto contenido de aquellas que estimara procedente en medidas provisionales tras la celebración de la vista. Su propio nombre indica su naturaleza y finalidad y carecería de sentido la actual regulación contenida en nuestro derecho positivo de entenderlo de otro modo. Ahora bien, si las medidas provisionales y definitivas no tienen por qué ser coincidentes plenamente, cabiendo la posibilidad, que provisionalmente los litigantes muestren conformidad con la decisión judicial adoptada con el objeto de regular con carácter urgente la situación creada y fijando unas medidas que rijan durante la tramitación de los autos principales para dar solución provisional a los problemas que pudieran plantearse en relación con los menores y que, sin embargo, posteriormente, con carácter definitivo se acuerde un régimen diferente, lo que ni supone incongruencia ni vulneración del principio de los actos propios en el ámbito del procedimiento especial en que nos encontramos, pues en ningún caso tenía carácter vinculante para el juzgador de instancia; también es cierto que no puede pretenderse que para adoptar otras de distinto contenido con carácter provisional se requiera la acreditación de un cambio sustancial de las circunstancias que llevaron a su adopción, confundiendo las medidas provisionales, que pueden ser o no elevadas a definitivas en los autos principales con los requisitos que se requieren para la modificación de las medidas definitivas recogidas en el art 775 de la LEC . A tenor de lo expuesto, la juzgadora analizando la totalidad de la prueba practicada, adopta la decisión de imponer una cuantía distinta de pensión alimenticia pues como ha quedado acreditado en el plenario y a continuación veremos, existe prueba suficiente para acreditar que la cuantía ahora establecida es proporcionada al caudal económico del obligado al pago y a las necesidades de la menor. Consta que el padre se encuentra trabajando a fecha de la consulta de la vida laboral que obra en las actuaciones al folio 38 de fecha 29 de marzo de 2017, en la entidad DIRECCION000 desde 12 diciembre 2016, figurando nóminas de enero de 2017 ascendentes a 1.170,96€ y de abril de dicho año por importe de 1.379,18€( f 71 y 72), abonando una cuota hipotecaria por la vivienda de su propiedad, que antaño fue el domicilio familiar, que en marzo de 2017 ascendió a 299,99€ ( f 73). Por lo que respecta a la madre, si bien no consta que tenga ingresos estables ha de reseñarse que ha percibido una pensión de orfandad por importe de 436,44 € (folio 45) que al parecer ha expirado en septiembre de 2017, siendo que ha reconocido en el acto de la vista que esporádicamente efectúa trabajos de peluquera en la economía sumergida. Debemos reseñar que en la propia demanda se expone que tras la separación de hecho la apelante se trasladó a vivir con su madre y la menor a casa del abuela materna con la que convivieron un año y medio, siendo que a fecha de presentación de la demanda, noviembre de 2016 e inclusive del juicio, mayo de 2017, la actora ya se había trasladado a vivir a una vivienda de alquiler abonando una renta mensual de 400 € al 50% con su nueva pareja, por lo que ha de indicarse que, al menos, debe contar con ingresos suficientes para hacer frente al 50% de los gastos de alquiler que ha de satisfacer, tratándose de una persona joven que ha concluido sus estudios de peluquería y respecto de la cual es previsible, dada su edad, que acceda al mercado laboral. Debemos señalar que la propia apelante en su demanda sitúa la separación de hecho más de un año y medio antes de la presentación de la demanda en noviembre de 2016, por cuanto que durante un año y medio, según indica en el Hecho segundo del escrito rector, estuvo viviendo junto a su madre y la menor , conviviendo, a la fecha de redacción de la demanda, en una vivienda de alquiler con su pareja. Se indica tal aspecto por cuanto que obra en la demanda al folio 76, documental de la entidad bancaria BBVA a cuyo tenor el apelado demandado ha estado traspasando en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 180 € al menos desde enero de 2014, sin que la actora desde tal fecha hubiera interpuesto demanda alguna solicitando la adopción de medidas relativas a la menor por lo que aún sin poder afirmar que se trate de una cuantía consensuada, sí se puede afirmar que al menos se trataba de una cuantía consentida en todo caso por la apelante sin que durante más de dos años y 10 meses interpusiera demanda alguna. La cantidad fijada en la instancia es proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas'. Por otro lado, las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada atendiendo a las circunstancias del caso, valoración que estimamos correcta y adecuada, a la vista de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada , han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Raquel Díaz Hernández, en nombre y representación de Doña Flor , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Málaga en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 1575/16, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.