Sentencia CIVIL Nº 905/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1632/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1190/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1632/2018

SENTENCIA Nº 905/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 21 de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 1190/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 seguidos a instancia de D. Sergio, representado en el recurso por la Procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo y defendido por la Letrada Dª Lidia Pérez Asensio, contra Dª Almudena, representada en el recurso por la Procuradora Dª Esther Jiménez Millán y defendida por la Letrada Dª Lucía Agüera Bravo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia el 4 de junio de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1190/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, en nombre y representación de Sergio, ACUERDO MODIFICAR la Sentencia de 12 de mayo de 2015 en cuanto a la pensión de alimentos, fijándola en la cantidad de 215 euros mensuales siendo de aplicación en la mensualidad de julio de 2018 y siguientes.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 26 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:

1.En Sentencia dictada el 12 de mayo de 2015 se aprobó el acuerdo al que habían llegado las partes de que D. Sergio abonara en concepto de pensión de alimentos la suma de 450 euros para su hija.

2. El 11 de octubre de 2017, D. Sergio presenta demanda de modificación de medidas a fin de que tal pensión se redujera a la cantidad de 200 ó 240 € mensuales, lo que fundamentó en que había habido una alteración de circunstancias pues, siendo futbolista con 32 años actualmente, al tiempo del dictado de sentencia, trabajaba para la empresa DIRECCION001, percibiendo unos ingresos mensuales de 2.790,00 euros, no encontrándose a día de hoy trabajando para la citada empresa al haber finalizado su contrato laboral y, por tanto, habiendo dejado de percibir los referidos ingresos; que el Sr. Sergio trabaja para la empresa DIRECCION002, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.007,60 euros, resultándole absolutamente inviable poder asumir el pago de la pensión de alimentos además de los gastos propios que tiene que asumir tales como: renta de la vivienda en la que reside en régimen de alquiler en Zaragoza (550 € mensuales), gastos de alimentación y propio sustento, desplazamiento para venir a Málaga a visitar a su hija; gastos que superan con creces su salario actual.

3. La parte demandada se opuso a lo interesado de contrario, alegando que no quedaba acreditada la reducción de ingresos del actor; que en el momento de fijarse la pensión de alimentos que se pretende modificar, al momento de contestar a la demanda, ya se dijo por el actor que ingresaba 12.380,87 euros anuales, y pese a ello luego se acreditó que la temporada 2015/2016 disfrutó de unos ingresos brutos anuales de 60.000 euros, disfrutando estos ingresos, al menos dos años, por lo que no ha sufrido reducción de su capacidad económica; que el actor mantiene un alto nivel de vida, habiendo adquirido una vivienda en DIRECCION003 y a principios de 2017 un vehículo BMW, y realiza viajes de ocio de bastante asiduidad a DIRECCION004, por lo que acredita que es imposible que ingrese 1.007,60 euros mensuales.

4. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda fijando la pensión de alimentos en la cantidad de 215 euros mensuales, lo que fundamenta en las siguientes consideraciones:

a) La Sentencia dictada el 12 de mayo de 2015 estableció una pensión de alimentos a Sergio por la cuantía de 450 euros mensuales atendiendo a la capacidad económica del actor por razón de unos ingresos de unos 2.700 euros mensuales.

b) De la prueba obrante en autos consta que los ingresos actuales del actor se han visto reducidos drásticamente, pues se han aportado las nóminas del Club deportivo en el que ha militado esta temporada en el que ingresa unos 1.000 euros mensuales, más 200 euros en concepto de ayuda de alquiler, tal y como reconoció el actor.

No constan otros ingresos no declarados del demandante y tampoco constan indicios que pudiera tenerlos pues nada se acreditó, siquiera sobre la titularidad del vehículo o de la supuesta compra por él de una vivienda, como se dijo en Sala (con notas simple registrales se podría haber acreditado).

Con ello, procede adecuar la pensión de alimentos a los actuales ingresos (1.200 euros, incluida la ayuda por alquiler) y a la circunstancias actuales del actor, a saber, jugador de de fútbol que por edad, como dijo su defensa, le reste limitada carrera profesional.

c) Por otro lado, los ingresos de la demandada ronda unos 900 euros, tal y como lo reconoció ella misma. Con estos datos y aplicando a estos ingresos a las tablas orientativas que ofrece el CGPJ (se pueden descargar en la web del poderjudicial.es) se obtiene una pensión de alimentos aconsejable de 215 euros mensuales.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se desestime la demanda, lo que fundamenta en que no ha habido alteración de la situación económica que el demandante tenía en 2015.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala dicho precepto, que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

En el caso enjuiciado, tal como analiza la sentencia de instancia, el demandante es futbolista y en el momento en que se dictó el auto de medidas provisionales el 26 de marzo de 2015 su nómina era de 2.790 euros mensuales jugando para DIRECCION001 , siendo esta misma pensión de alimentos de 450 € mensuales la medida que pactaron de mutuo acuerdo los litigantes en el juicio principal y el que fue aprobado por sentencia de 12 de mayo de 2015. A partir de entonces, el demandante ha jugado para otros equipos con unos ingresos máximos de 1.000 € mensuales, no habiendo sido hecho controvertido que los ingresos del demandante en la temporada 2014/2015 eran de 2.790 euros mensuales. Tampoco ha sido hecho controvertido que, transcurridos dos años, cuando se interpone la demanda de modificación de medidas, el demandante juega en el DIRECCION002 y que los ingresos que figuran en su nómina son de 1.200 € mensuales (incluida la ayuda de 200 € para vivienda).

Con estos datos, queda acreditada una alteración sustancial de las circunstancias del demandante dada su reducción de ingresos pues la comparación entre una situación y otra permite declarar acreditado un empeoramiento sustancial en la situación económica del demandante que implica que no sea proporcional el importe actual de la pensión alimenticia a los medios económicos del obligado al pago pues la reducción de sus ingresos fijos a una tercera parte obligan necesariamente a la reducción de la pensión alimenticia fijada a su cargo, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, ya que las pruebas practicadas no arrojan otro posible resultado pues no ha quedado acreditado que el nivel de vida del demandante no sea acorde a la precaria situación económica que alega, sin que se haya practicado la mas mínima prueba sobre los signos externos de riqueza que se afirmaban en la contestación a la demanda, los que niega rotundamente el demandante, resultando inexistentes todo indicio sobre la adquisición de una vivienda y de un turismo BMW en 2017, manifestando el demandante en prueba de interrogatorio que se trata del BMW que compró en 2008 y que vendió por 9.000 € con posterioridad a la presentación de la demanda, sin que la manifestación de la demandadaper sede que el actor cobra en negro,constituya indicio de ese hecho valorando dicha manifestación según las reglas de la sana crítica ( art. 316.2 LEC), teniendo en cuenta que dicha afirmación solo beneficia a la parte que la hace y que la misma es decisiva para la resolución del litigio.

Procede, en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada en relación a la reducción de la pensión alimenticia.

CUARTO.-En relación a la cuantía en que habrá de fijarse la reducción, constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), lo que también recuerda la referida STS de 2 de marzo de 2015 al decir que, como dice el artículo 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Buscando esa proporcionalidad, la sentencia reduce la pensión alimenticia, desde 450 € mensuales, a 215 € mensuales a favor de la hija en aplicación de las Tablas orientadoras del CGPJ tomando en consideración los ingresos que han quedado acreditados de cada uno de los progenitores.

Ha de indicarse que las Tablas Orientadoras del CGPJ fijan las cuantías de la pensión alimenticia a cargo del no custodio en los supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones, pero en dicha cantidad se han excluido los gastos de vivienda y educación de los hijos, de forma que si el derecho de habitación de los menores no se cubre con la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la pensión debe incrementarse en función de su importe.

En el caso enjuiciado, esa cantidad resultante de 215 € mensuales, conforme a las propias Tablas, deberá ser incrementada por la aportación que le corresponde al padre para cubrir la necesidad de vivienda de la hija, que solo lo cubre la madre mediante el pago de un alquiler pues carece la unidad familiar de otro domicilio propio, en consecuencia, el progenitor no custodio viene obligado a contribuir a dicha necesidad de habitación de la hija, lo que hace que, conforme a dichas tablas, la pensión alimenticia se cuantifique en 300 € mensuales, teniendo en cuenta que además concurre la circunstancia de que no se cumple el régimen de visitas entre padre e hija por causa del padre (interrogatorio de éste).

QUINTO.-El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Esther Jiménez Millán en nombre y representación de Dª Almudena, con revocación parcial de la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1190/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos acordar y acordamos que a partir de la notificación de esta sentencia de apelación queda fijada la pensión alimenticia a cargo de D. Sergio y a favor de su hija en la cantidad mensual de 300 € mensuales, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.