Sentencia CIVIL Nº 905/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 315/2020 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000905/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 29 de junio de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 315/2020, derivado del Procedimiento Ordinario nº 366/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, el demandado, BANCO SANTANDER,SArepresentado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistido por la Letrada Dª Marina Sabido Coronado; parte apelada, el demandante, D. Segundo,representado por la Procuradora Dª Blanca del Burgo Azpiroz y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Salcedo Arrondo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 366/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimola demanda interpuesta por D. Segundo, a través de su representación procesal, frente a Banco Santander, S.A. quien compareció también debidamente representada y, en consecuencia,

1.-declaro nula, por error en el consentimiento prestado, la suscripción de obligaciones subordinadas descritas en el fundamento de derecho segundo, punto uno, de la presente resolución, adquiridas por el demandante;

2.- condeno a Banco Santander, S.A. a que restituya a D. Segundo, las cantidades entregadas(40.000 euros)más el interés legal correspondiente desde el abono de dicha cantidad y los procesales desde el dictado de esta sentencia comprometiéndose el demandante a la restitución de lo que haya percibido por los títulossuscritos con los intereses legales correspondientes desde su abono;

3.-condeno a la entidad demandada al pago de las costasprocesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO SANTANDER,SA

CUARTO.-La parte apelada, D. Segundo, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 315/2020, habiéndose señalado el día 17 de junio de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella objeto de la presente apelación estimó la demanda interpuesta por D. Segundo frente a Banco Santander SA, y declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento de la contratación por parte del demandante de Obligaciones Subordinadas 'Ob. Sub. Banco Popular VT.07-21', condenando a la entidad financiera a la restitución del capital invertido con más intereses, y estableciendo el deber del demandante de restituir los rendimientos obtenidos igualmente con más intereses.

Para ello la juzgadora a quo niega que la acción de nulidad esté caducada, porque el contrato no quedó consumado en cuanto a las prestaciones de las partes antes de junio de 2017, en que la JUR intervino Banco Popular. Además, y en cuanto al fondo del asunto, la sentencia apelada razona que tratándose de un producto financiero de inversión complejo y de riesgo, pesaba sobre la entidad bancaria un deber cualificado de información veraz y completa para con el cliente sobre la verdadera naturaleza y riesgos de la inversión, deber que no consta cumplimentado, provocando con ello error del cliente con respecto del objeto de contratación. Finalmente se niega que el error sea exclusable negando que el demandante tenga un perfil de experimentado inversor por la mera tenencia de Fondos de Inversión.

SEGUNDO.-Banco Santander se alza en apelación contra la referida sentencia reiterando en esta alzada que la acción de nulidad ejercitada por el demandante está caducada, afirmando para ello que las Obligaciones Subordinadas quedan consumadas en el propio momento de su adquisición; y añadiendo que en cualquier caso el plazo de prescripción ha de comenzar a computar con el conocimiento del error por parte del cliente, planteando que en este caso tal conocimiento lo adquirió el demandante ya con la primera liquidación o con el primer extracto de información fiscal, documentos en los que se evidenciaba que no tenía contratado un plazo fijo o depósito común como afirma haber entendido. Por lo demás la entidad recurrente niega que haya habido error en el consentimiento por parte del demandante, afirmando que prestó información sobre las características y riesgos del producto tanto a través de la entrega de la documentación contractual y precontractual, que contiene información de los riesgos, como a través de las explicaciones de sus empleados. Finalmente la recurrente considera que en caso de concurrir error, el mismo no es esencial, no existe causalidad con la decisión de invertir del cliente, y finalmente sería inexcusable porque con una diligencia media consistente en la lectura de los documentos y folletos informativos el cliente habría eludido tal error. Además la demandada plantea que existe confirmación tácita del contrato por parte del cliente en el hecho de haber mantenido la inversión y la obtención de rendimientos durante cinco años.

El demandante se opuso al recurso de apelación explicando que en Navarra el plazo a considerar no es de caducidad, sino de prescripción, y defendiendo que el mismo no está agotado, e interesando en lo demás la confirmación de la sentencia de instancia y la conclusión de la misma de que sí concurrió error en el consentimiento.

TERCERO.-Tal y como consta documentado en el procedimiento, en fecha 15 de julio de 2011 el demandante Sr. Segundo contrató la adquisición de 40 títulos, por un importe total de cuarenta mil euros, correspondientes a los valores 'Ob. Sub. Banco Popular VT. 07-21'.

Los documentos 'Información sobre naturaleza y riesgos de las Obligaciones Subordinadas' y 'Resumen Explicativo de condiciones de la emisión de Obligaciones Subordinadas 2011-1 Banco Popular Español SA' brindan la caracterización de este producto financiero, señalando que se trata de la emisión de unos valores que tienen la consideración de recursos propios de la entidad bancaria encaminados a reforzar su reestructuración. Se indica la cotización de esos valores en el Mercado AIAF de Renta Fija, así como la producción de unos determinados rendimientos anuales (del 8 %), pagaderos trimestralmente. También se indica que la emisión se sitúa en el orden de prelación de crédito por detrás de todos los depositantes, acreedores privilegiados y acreedores comunes y por delante de participaciones preferentes y acciones ordinarias del Emisor. Se determina un vencimiento de la emisión a diez años, en concreto en julio de 2021. Pero también se configura un mecanismo de amortización anticipada exclusivamente a instancia del Emisor, expresamente negada para el inversor, bien total o parcialmente a partir del quinto año o bien total antes del quinto año. Por otro lado dentro de los apartados relativos a los 'factores de riesgo' de la emisión la documentación aportada enumera y refiere una serie de riesgos como el de subordinación de la emisión; el riesgo de amortización anticipada; el riesgo de mercado -la fluctuación de los títulos en el Mercado en que cotizan-; el riesgo de liquidez -esto es, riesgo de inexistencia de contrapartida a los valores en el mercado y la falta de garantía de su realización inmediata-; la irrevocabilidad de la emisión; así como los factores de riesgo del Emisor incluido su rating o calificación.

Estas características permiten afirmar que el producto contratado por el demandante era un producto financiero complejo y de riesgo. La naturaleza de este negocio jurídico resulta singular, dado que se trata de un mecanismo de inversión que sin embargo supone algo más, adicionalmente, que una mera inversión dineraria puesto que constituye a su vez un medio de obtención de recursos propios para la entidad emisora, de modo que el adquirente de las Obligaciones Subordinadas queda integrado como partícipe de dicha entidad emisora. Con este negocio jurídico el demandante adquirió unos títulos con la obtención de los rendimientos de intereses antes indicados durante un plazo determinado. Pero al mismo tiempo los valores adquiridos por el demandante se caracterizan porque constituyen deuda emitida por la propia entidad financiera que queda expresamente relegada en el orden de prelación a una posición de excepción por su subordinación no sólo a acreedores privilegiados sino también a los ordinarios. En consecuencia no se trata de una vía ordinaria de inversión en la que el cliente de la entidad se convierte en su acreedor, sino por el contrario de una forma de obtención de capital por parte de la entidad, ingresando el suscriptor en la misma como una suerte de cuentapartícipe, con las responsabilidades propias de un accionista pero no con los beneficios propios de tal sino con los concretados en el contrato de la Emisión. Además de lo anterior los valores adquiridos se caracterizan igualmente porque cotizan en un mercado secundario de renta fija, es decir, quedan sujetos a las leyes de la oferta y la demanda en un mercado de tal modo que tanto en una hipotética realización parcial anticipada como también al vencimiento del contrato la entidad financiera no queda obligada a restituir el capital entregado por el cliente, sino el valor que en el mercado de Renta Fija tengan los títulos, lo que está expuesto a una constante fluctuación cuantitativa cuyo elemento esencial determinante va a ser la calificación crediticia que reciba la entidad emisora y garante de los títulos.

Los factores expuestos configuran a este producto financiero como de riesgo. Por un lado la inversión quedaba postergada a las últimas posiciones en el orden de prelación de acreedores de la entidad bancaria. Por otro lado este producto tiene una diferencia sustancial y esencial con toda inversión dineraria bancaria ordinaria, dado que el cliente, como ya se ha expuesto, no queda en la ordinaria posición de inversor-acreedor de la entidad sino que pasa a ser un partícipe de los recursos propios de la misma. Además los valores adquiridos cotizan en el mercado de Renta Fija -esto es, en el mercado secundario oficial donde se cotizan y negocian productos de renta fija y obligaciones de empresas privadas-, lo que constituye el elemento principal de complejidad y de riesgo de este producto, toda vez que las fluctuaciones de dicho mercado escapan por completo al ámbito y a las capacidades de decisión de los particulares, resultando así en definitiva que la inversión puede quedar mermada, pues para poder deshacerla en caso de amortización anticipada o para liquidarla a su vencimiento surge el condicionante decisivo de la demanda que exista de tales títulos en el mencionado mercado de deuda, con lo que la recuperación del capital invertido puede resultar imposible (si no hay demanda) o quedar seriamente minorada (si es una demanda ínfima en función de la calificación crediticia de la entidad bancaria, pues son obligaciones de la misma, por lo que un comprador en ese mercado secundario podría ofrecer un precio muy inferior al abonado por el cliente para su adquisición). En definitiva, el valor en sí de la inversión pasa a depender por completo de un factor ajeno y de riesgo, como es la fluctuación de la misma en el mercado organizado de deuda o renta fija, lo que a su vez depende de otro factor todavía más remoto como es la calificación crediticia que reciba la entidad emisora y garante.

CUARTO.-Sobre la caracterización anterior del objeto litigioso, la primera controversia que se plantea en el recurso de apelación es la relativa a la eventual caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, que acertadamente rechaza la sentencia apelada.

Este primer motivo de apelación se desestima.

El artículo 1300 del Código Civil (Cc) regula la posibilidad de nulidad de los contratos. Los requisitos de todo acuerdo contractual, fijados en el artículo 1261 del mismo Cc, son el consentimiento de los contratantes, el objeto del contrato y la causa del mismo. Pues bien, el art. 1265 explica que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, debiendo recaer tal error según el art. 1266 sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El art. 1301 del Cc determina un plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad, que en caso de error o de falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato'. Sin embargo el presente litigio debe resolverse con arreglo al Derecho civil navarro, siendo que la ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra determina que 'Las acciones de rescisión no previstas en la Ley anterior y las de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años'. Por tanto no nos encontramos ante un plazo de caducidad, sino ante un plazo de prescripción. Así lo determina la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Navarra y de la Sala de lo Civil del TSJ de Navarra : 'no tiene en cuenta la parte apelante que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], estando acreditado que la actora dirigió una reclamación a la entidad bancaria demandada el día 6 de abril de 2016 (documentos núm. 7 y 8 demanda), lo que vino a interrumpir el plazo de cuatro años'( SAP Navarra 447/18, de 17 de octubre).

Esos cuatro años indicados se computan desde la consumación del contrato, lo que no puede identificarse con el momento de perfección del mismo. Así lo afirma el Tribunal Supremo ya desde Sentencia de 27 de marzo de 1989, donde aclara que la consumación de un contrato tiene lugar 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'. Indica el TS en que 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'( STS 769/14, de 12 de enero de 2015).

Por tanto en supuestos de contratos de tracto sucesivo -como es el ahora litigioso, que proyecta la realización de las prestaciones de las partes durante años- el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a partir de la fecha de firma del contrato (fecha de perfección del mismo), sino en su caso una vez que dicho contrato ha sido satisfecho por completo, es decir, una vez que haya transcurrido el plazo de duración para el que se pactó el contrato o en su caso cuando las partes lo hayan cancelado en fecha anterior. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones. Y no es que la acción nazca en ese instante (pues la causa de nulidad ya ha existe), sino que es ejercitable mientras no pasen más de cuatro años considerados desde ese momento. La acción nace en el momento en que uno de los contratantes pasa a conocer su error en el consentimiento, el cual podrá ejercitar tal pretensión siempre y cuando no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedan completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así según la STS 769/14, de 12 de enero de 2015 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La entidad recurrente considera que el demandante conoció el error en todo caso con la primera liquidación de rendimientos, o con la primera información fiscal para IRPF, elementos en los que ya quedaba revelado que no tenía contratado un plazo fijo o depósito garantizado ordinario. Sin embargo esos hitos no resultan demostrativos de un conocimiento efectivo de un error que viciaba el consentimiento contractual, porque no se evidencia que a través de ninguno de ellos el cliente alcanzase un conocimiento certero de qué era lo que en realidad había contratado, conocimiento que resulta necesario para concluir después que se ha incurrido en un error o equivocación al consentir.

En cualquier caso, y esto es lo determinante para rechazar el motivo de apelación, tampoco el eventual conocimiento efectivo del error por parte del demandante en fecha anterior a la de vencimiento y terminación de efectos del contrato determinaría el dies a quo a partir del cual computar los cuatro años de prescripción. La acción que nos ocupa puede ser ejercitada en tanto en cuanto no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedaron completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. El hipotético conocimiento del error, por parte de uno de los contratantes, anterior a la consumación del contrato no modifica la conclusión anterior, tal y como explica la jurisprudencia del Tribunal Supremo al indicar que de su propia jurisprudencia anterior no se desprende que el plazo pueda adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente haya podo haber tenido conocimiento del error en un momento temporal anterior a dicha consumación:'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'( SSTS 89/18, de 19 de febrero y 107/19, de 19 de febrero). En igual sentido se había manifestado ya esta Sala, explicando que 'si el demandante antes de la consumación del contrato tuvo o pudo tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción de anulabilidad por error (es decir, conoció todas las características y riesgos del contrato complejo sobre las que inicialmente incidió en error que vició su consentimiento), en tal caso, seguirá siendo aplicable la previsión del art. 1301CC, conforme al cual 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]', esto es, el plazo comenzará a correr cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )' ( SAP Navarra nº 33/18, de 30 de enero).

En el caso que nos ocupa la consumación del contrato debe ubicarse en junio de 2017, cuando la inversión del demandante quedó completamente modificada en su objeto y contenido al quedar suspendida y completamente amortizada como consecuencia de la resolución de Banco Popular por la JUR. Es entonces cuando el contrato quedó consumado porque dejó de producir los efectos contratados entre las partes, aun cuando inicialmente estaba contratada la percepción de rendimientos trimestrales hasta julio de 2021. Por tanto la acción no está prescrita, puesto que ha sido ejercitada en julio de 2018, antes de completarse el plazo de cuatro años computado desde junio de 2017.

La STS 409/19 a la que se refiere la parte apelante no resuelve que la consumación de unos valores como las Obligaciones Subordinadas se produzca con su adquisición. Antes al contrario, las posteriores SSTS 337/20, de 20 de junio y 357/20, de 24 de junio, explican expresamente que 'la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica'.

QUINTO.-Descartada pues la posible prescripción de la acción, el resto del recurso de apelación se centra en negar la concurrencia de error vicio en el consentimiento y en negar la caracterización de tal error, en caso de apreciarse, como esencial e inexcusable.

Primeramente defiende la entidad bancaria apelante que la prueba revela el cumplimiento por su parte de las obligaciones legales de información, habiendo prestado al cliente una información clara, suficiente y completa como para conocer las características del producto bancario contratado y sus riesgos.

Para analizar si en el caso que nos ocupa existió error por parte del demandante a la hora de contratar el producto financiero que nos ocupa resulta necesario estudiar cuáles son las características y condiciones de tal producto contratado, cuál fue la información suministrada al respecto por la entidad bancaria y finalmente de qué conocimiento real dispuso el demandante para firmar tal contratación, por la información suministrada y en su caso por su experiencia y conocimientos propios en la materia.

En tal sentido, ya ha quedado reflejada en esta sentencia la caracterización de las Obligaciones Subordinadas como producto financiero de inversión complejo y de riesgo. Pues bien, tal caracterización conlleva correlativamente una obligación cualificada de información por parte de la entidad financiera que comercializa para validar su contratación, toda vez que'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'( STS 840/13, de 20 de enero de 2014).

La normativa europea MIFID, introducida a partir de la Ley 47/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores, impone a la entidad financiera que comercializa este tipo de productos a clientes minoristas el deber de prestar una información rigurosa, completa y clara sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos, tanto en la fase contractual como en la precontractual, con la finalidad de que dicho cliente minorista pueda comprender y valorar correctamente la conveniencia de su inversión. Todo ello por razón de que en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor minorista la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual.

Sobre las bases anteriores, procede confirmar la sentencia de instancia habida cuenta de la correcta valoración de la prueba contenida en la misma. No resulta acreditado en el presente procedimiento que la entidad bancaria hubiese prestado al cliente una información suficientemente clara ni suficientemente completa como para comprender la verdadera y singular naturaleza del producto complejo que adquiría ni los riesgos del mismo.

Plantea la entidad recurrente que la propia documentación contractual ya presta suficiente información sobre tales extremos, pero por el contrario la Sala estima que la mera lectura de tal documentación se presenta como un mecanismo manifiestamente insuficiente e inidóneo, por sí solo, para suministrar al cliente bancario minorista una información rigurosa y correcta respecto de las características, condicionantes y riesgos de la inversión, dado que se enumeran riesgos de manera profusa y farragosa, y se describe el producto en terminología bancaria, de difícil comprensión general y sin ninguna concreción de qué es el mercado AIAF de Renta Fija ni qué parámetros determinarán la fluctuación de la inversión. Por tanto la entrega de la documentación no colma las exigencias legales ya antes apuntadas que imponen a la entidad bancaria, por su profesionalidad en la inversión financiera, una conducta activa mucho más implicada -consistente en prestar una información completa, clara y detallada- que la mera carga pasiva del cliente de leer complejos documentos, ya que es inherente a la contratación de este tipo de productos por clientes minoristas la confianza que los mismos depositan en la profesionalidad del empresario especializado en materia financiera con el que contratan.

En el recurso de apelación, además, se subraya que el cliente firmó un expreso reconocimiento de que había sido informado sobre la naturaleza y riesgos del producto, a través de uno de los documentos incluidos en el bloque documental de contratación, en el que consta rubricado el siguiente texto mecanografiado: 'Con anterioridad a su contratación, me ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes. Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada'. Sin embargo nos encontramos ante una mera 'declaración de ciencia' no oponible al demandante, en tanto que predispuesta (no se trata de un texto manuscrito espontáneo) y en tanto que no consta probado que se corresponda con la realidad, siendo de destacar al respecto que el Tribunal Supremo ha afirmado repetidamente 'la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad, sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( SSTS 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril ), como las relativas al conocimiento e información sobre los riesgos de la operación, que figuran en los textos escritos de las confirmaciones'(entre otras muchas, la reciente STS 527/19, de 9 de octubre). Por tanto la introducción de este tipo de declaraciones de ciencia en un contrato o documento suscrito por consumidores o cliente minorista no puede validarse cuando la prueba evidencia lo contrario, puesto que resultaría inútil la exigencia legal de información si bastase con la inclusión de menciones estereotipadas y predispuestas por quien está obligado a dar tal información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, más todavía cuando el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, estima como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'.

En su recurso de apelación Banco Santander se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo de de 28 de mayo de 2018, en las que analizando situaciones similares (en ese caso, articuladas a través de la firma de un documento titulado 'producto rojo', con idéntica declaración predispuesta de conocimiento) se concluye que la suscripción del documento es reveladora de la prestación de una suficiente información, habida cuenta del contenido del texto, sencillo y directo, al referir los riesgos de la inversión. Sin embargo en supuestos posteriores el Tribunal Supremo ha ratificado la concurrencia de error en el consentimiento aun cuando el cliente bancario había firmado este mismo documento titulado 'producto rojo' (así, entre otras, las SSTS nº 146/19, de 12 de marzo ó la nº 565/19, de 23 de octubre). En palabras de la STS 146/19, de 12 de marzo, 'En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de la jurisprudencia expuesta, pues considera acreditado que la entidad financiera no informó adecuadamente al cliente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que ofertaba, y que dicho déficit de información comportó un error vicio en el consentimiento prestado respecto de los riesgos asumidos al contratar el producto financiero. Esta conclusión no resulta objetada por la suscripción por el cliente del referido anexo denominado 'Producto rojo'. La información contenida en dicho documento, sumaria, pero completa y clarificadora, ha sido considerada suficiente por esta sala en algunos casos precedentes (por ejemplo, sentencias 245/2017, de 20 de abril ; 278/2018, de 16 de mayo y 312/2018, de 28 de mayo ). Sin embargo, para que esta información resulte eficaz debe ofrecerse con antelación suficiente, pues como hemos señalado en múltiples resoluciones el debido asesoramiento al cliente no puede ser simultáneo a la contratación del producto financiero, sino con una antelación que permita la valoración de los riesgos asociados al mismo (entre otras, SSTS 584/2016, de 30 de septiembre y 103/2018, de 1 de marzo ). En el presente caso, este presupuesto no se da, pues la Audiencia considera acreditado que dicha información se ofreció en el mismo momento de la contratación del producto financiero'.

Por otro lado la entidad recurrente defiende que a través del empleado bancario que comercializó el producto con el cliente éste recibió información suficiente, por cuanto indicó al cliente la naturaleza y riesgos expresándole que el producto brindaba alta rentabilidad bajo riesgo de perder la inversión. Por el contrario tales referencias resultan totalmente genéricas e insuficientes para colmar el deber legal de prestar una información clara, completa y comprensible. No se trata de que el cliente pueda dudar a cerca de si ha contratado o no un plazo fijo u otro producto seguro similar, sino que lo exigido es que se le presente una información completa a través de la cual comprenda y entienda con razonable certeza qué es lo que está contratando. Por tanto no basta con que se le diga que no es un plazo fijo, sino que es necesario que se le explique que está aportando su dinero a los recursos propios de la entidad a cambio de la fluctuación de su capital en un mercado secundario que depende del rating del Emisor. De igual modo, tampoco es suficiente con referir que puede perder la inversión, sino que por el contrario era preciso explicar la vinculación directa del riesgo con el Emisor, y más en concreto con los factores que inciden en dicho riesgo del Emisor y de su situación y previsiones.

Se aprecia en consecuencia la efectiva concurrencia de un error en el consentimiento prestado para la contratación del producto, error que resulta esencial en tanto se refiere precisamente al objeto principal del mismo por desconocimiento de qué se estaba contratando y con qué riesgos. Y error que no resulta inexcusable, como pretende la parte apelante, por falta de diligencia del demandante al no haber leído la documentación contractual y precontractual facilitada. Por el contrario no consta probado que el demandante tengan formación o conocimientos particulares en materia de inversión financiera de riesgo, de manera que la falta de lectura de una documentación profusa, compleja y técnica por una persona de su perfil no se erige como elemento revelador de una inexcusabildiad del error, por cuanto aun pese a la eventual lectura de tales documentos el error se habría producido igualmente dado que tal lectura no facilita una comprensión real de las características y riesgos del producto.

Por tanto procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-Finalmente el último punto planteado en el recurso de apelación va referido a la concurrencia de actos del cliente reveladores de una confirmación de la validez del contrato.

El artículo 1311 del Cc indica que se puede confirmar un contrato con vicio de nulidad de modo expreso o tácito, aclarando que 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

La confirmación del contrato anulable 'es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'( STS 535/15, de 15 de octubre).

No se observa en el presente supuesto la concurrencia de tal confirmación voluntaria del error vicio en el consentimiento por ninguno de los motivos aducidos al efecto por la entidad bancaria recurrente. Ni la remisión de extractos de la cuenta y de información fiscal ni el mero consentimiento pasivo en la percepción de los rendimientos contratados son reveladores de una voluntariedad consciente e intencionada de subsanar un error en la adquisición originaria de Obligaciones Subordinadas, porque para ello es necesario tomar, como punto de partida, un previo conocimiento efectivo del error, lo que no consta conocido por el demandante, de modo que esos actos posteriores no pueden entenderse realizados con la finalidad de corregir y subsanar un error o un desconocimiento en la contratación originaria.

SÉPTIMO.-En cuanto al pago de las costas de la apelación, el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Hermida Santos, en nombre y representación de Banco Santander SA, contra la sentencia de 30 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella en el procedimiento juicio ordinario nº 366/2018, que se CONFIRMA.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.