Sentencia Civil Nº 906/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 656/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA:00906/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2011 0000853

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2012-CH

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000262 /2011

Apelante: Amelia

Procurador: JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO

Abogado: ANTONIO OTERO ALFAYA

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Camilo

Procurador: , MARIA ELENA SALGADO TEJIDO

Abogado: , ISABEL-MARIA BLANCO FRANCO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS y D. Mª SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 906/12

En Vigo, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO número 262/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 656/12, en los que es parte apelante-demandante: D. Amelia , representada por el Procurador D. JUAN JOSÉ MUIÑOS TORRADO y asistido del letrado D. ANTONIO OTERO ALFAYA; y, apelada-demandada: D. Camilo representado por el procurador D. ELENA SALGADO TEJIDO y asistido del letrado D. ISABEL BLANCO FRANCO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 28 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Amelia , representada por el procurador de los Tribunales D. Juan José Muiños Torrado, contra D. Camilo , representado por la Procuradora de los Tribunales D. Elena Salgado Tejido, con intervención del Ministerio Fiscal, y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 19 de septiembre de 1.998, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, a la madre, D. Amelia , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Redondela, a D. Amelia , junto a sus hijos menores.

3.- Establecimiento de régimen de visitas de los menores, consistente en que el padre, D. Camilo podrá estar en compañía de sus hijos los siguientes períodos:

-Tres fines de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio donde los recogerá, hasta las 20:30 horas del domingo que serán entregados en el domicilio materno. Se establece a favor de madre, el primer fin de semana completo de cada mes.

-Los martes y los miércoles de cada semana, desde la salida del colegio (o en su defecto, si no es día lectivo, desde la 18:00 horas), hasta las 21:00 horas.

Cuando corresponda al padre el fin de semana y el lunes sea festivo, se alargará el derecho de visitas desde el viernes hasta el lunes a las 21:00 horas. Igualmente en caso de que fuera festivo el viernes y correspondiera al padre el fin de semana inmediatamente siguiente, el derecho de visitas del padre se alargaría desde la hora correspondiente del jueves (salida del colegio), hasta las 21:00 horas del domingo. Se exceptúan de lo anterior las vacaciones y fiestas para las que se establece a continuación un régimen específico.

- En las vacaciones de Navidad, desde el día 22 al 30 de diciembre en los años pares y del 30 de diciembre al 7 de enero en los años impares.

- En vacaciones escolares de carnaval, las vacaciones íntegras en los años impares (en los pares corresponderán a la madre).

- En semana Santa, las vacaciones íntegras los años pares (los impares corresponderán a la madre).

- En las vacaciones de verano, 15 días en julio y 15 días en agosto, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, debiendo comunicar el que tenga el derecho de elección al otro el período elegido, al menos con un mes de antelación.

- Dicho régimen de visitas será aplicable en defecto del que los progenitores puedan aplicar de mutuo acuerdo.

- Todas las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno salvo las expresamente previstas en el colegio. Las horas de recogida y entrega en los períodos vacacionales serán siempre las 20.00 horas.

- Además de lo establecido, ambos progenitores deberán velar porque el otro esté debidamente informado de las circunstancias relevantes de los menores cuando estén en su compañía y estarán obligados salvo impedimento grave y justificado a permitir la comunicación telefónica de los niños con el otro progenitor.

4.- Establecimiento en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, y a cargo del padre, D. Camilo , de la cantidad de 250 euros mensuales, (125 euros para cada uno de ellos), actualizables el 1 de enero de cada año de acuerdo con el IPC de los doce meses anteriores. Dicha cantidad deberá ser satisfecha dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Amelia . Además, el Sr. Camilo deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, siendo considerados como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y todos aquellos no ordinarios en que ambos progenitores estén de acuerdo.

- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Amelia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13/12/12.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La contienda traída a la segunda instancia se contrae al régimen de visitas y la cuantía de los alimentos.

Estimamos que debe admitirse el recurso de la madre en cuanto al reparto de los fines de semana. Según el régimen que venía siguiéndose espontáneamente por ambos progenitores, los hijos pasaban toda la semana con la madre y todos los fines de semana con el padre. La sentencia pasa a establecer tres fines de semana con el padre además de dos días intersemanales. Siendo así, es decir, si en el nuevo régimen el padre disfruta de dos días en el curso de la semana, se estima más equitativo que entonces los fines de semana se equilibren, de suerte que se alternen entre ambos progenitores; no es razonable, por otra parte, que los días de ocio sean acaparados mayoritariamente por uno solo de los progenitores. En este sentido, debe acogerse el recurso de doña Amelia . Por lo demás, no hay razón ninguna para suprimir las visitas intersemanales que sirven para potenciar la relación paterno-filial ni para otras especificaciones horarias a que la madre se refiere en su escrito de recurso.

No así, sin embargo, respecto de los períodos vacacionales de verano, carnaval y semana santa que la madre pretende fraccionar en semanas, en el caso del verano, y por mitades respecto de carnaval y semana santa, régimen que impone un trasiego para los menores que no se estima adecuado para ellos ni práctico para la organización de las vacaciones como para tampoco.

Protesta la recurrente que algunas de las decisiones de la juzgadora de instancia se apartan de la propuesta hecha por ambos progenitores. No es reprochable tal modo de actuar cuando se trata del régimen de visitas. Por de pronto, es de advertir que, en esta materia, el tribunal no está vinculado por las peticiones de las partes sino por el superior criterio del favor filii, que es principio recogido en nuestro propio Código Civil (arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176) y también en textos supranacionales como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas; según su art. 3.1 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También en el ámbito del derecho autonómico, cual ocurre con la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, cuyo art. 3.3 establece que 'la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección'. Y, en fin, en el mismo sentido se ha expresado al jurisprudencia del Tribunal Supremo al aludir a la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii' ( SSTS 27-3-2001 y 9-7-2003 entre otras).

SEGUNDO.- Solicita la recurrente una mayor suma en concepto de alimentos; la sentencia estableció 125 euros por cada hijo, y se solicitan en esta alzada 400 euros.

Debe presidir la idea básica de que sobre el progenitor demandado pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Es cierto que la cuantificación de la pensión alimenticia debe ajustarse a las exigencias de proporcionalidad con los medios del alimentante y las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 del CC ); pero todo intento de recortar los deberes de esta índole debe estar amparado por una prueba rigurosa, creíble y suficiente, bastante para socavar un deber de tan extraordinaria importancia como el de los alimentos de los hijos.

La situación económica de los progenitores es la siguiente: La madre percibe por desempleo 450 euros y corre a su cargo la mitad del préstamo hipotecario (150 euros). El demandado percibe un salario de 1.351 euros; como gastos fijos mínimos e invariables deben computarse, la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario (150 euros), seguro de vida (20 euros), asistencia a sus padres (180 euros), lo que supone un mínimo de 350 euros; de lo que queda ha de sufragar su propio mantenimiento, los gastos de traslado por razón de trabajo (cuya cuantía -400 euros- no está acreditada, sino meramente alegada) y el pago de la pensión de alimentos. Si bien no procede la suma solicitada que se tiene por excesiva a la vista de los recursos del padre, si cabe entender que la cantidad de 250 euros establecida por la sentencia de instancia puede ser aumentada a la de 300 euros, 150 por cada hijo.

TERCERO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Amelia debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio de DIVORCIO núm. 262/11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela y, en consecuencia, modificamos el régimen de visitas, estableciendo la alternancia de los fines de semana entre los padres. Elevamos la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 300 euros (150 por cada hijo).

Nose hace condena en costas. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.