Sentencia Civil Nº 906/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1679/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015739

Recurso de Apelación 1679/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 137/2012

Apelante: D. Humberto

PROCURADORA: Dña. ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

ApeladA: Dña. Crescencia

PROCURADOR: D. ANGEL ROJAS SANTOS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 0 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 137/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Don Humberto , representado por la Procurador Doña Ana María Ariza Colmenarejo.

De otra, como apelado, Doña Crescencia , representada por el Procurador Don Ángel Rojas Santos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio presentada por la procuradora Doña Ana Lourdes González Olivares Sánchez en nombre y representación de don Humberto frente a doña Crescencia y en consecuencia declaro el divorcio de los cónyuges, la disolución del matrimonio y demás efectos legales inherentes a la declaración de divorcio, adoptando como medidas definitivas:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor al padre, siendo la patria potestad compartida;

2) Se establece el siguiente régimen de visitas: la menor podrá visitar a su madre las tardes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de semana santa, navidad y verano, correspondiendo al padre elegir el primer período a disfrutar con la menor en los años pares y la madre los impares. La entrega y recogida de la menor será en el domicilio familiar, salvo la relativa a la salida del colegio.

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y al padre en cuya compañía queda.

4) Se establece una pensión de alimentos de 100 euros mensuales a favor de la menor, que la madre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada a tal efecto por el padre y actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo correspondiente. Los gastos extraordinarios acreditados de la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

5) En cuanto a las cargas del matrimonio, el padre abonará las cuotas de amortización de los préstamos referidos en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación.

Comuníquese la presente resolución al registro Civil en que estuviere inscrito el matrimonio a los efectos legales oportunos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

Posteriormente se dicto con fecha 14 de junio de 2012, auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se acuerda aclarar la sentencia de fecha de 1 de junio de 2012 en el sentido de incluir en el punto tercero de fallo relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y al padre en cuya compañía queda, el uso y disfrute del ajuar familiar a la misma y al padre en cuya compañía queda.

Todo ello a los efectos legales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber lo prevenido en el art. 267.7 de la LOPJ .

Así, por este mi auto, Dª Alicia Visitación Martín, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº tres de Torrejón de Ardoz, lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Humberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Crescencia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a ésta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Humberto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 1 de junio de 2012 , aclarada por Auto de 14 de junio de 2012, que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, aprueba las medidas sobre la hija menor Mercedes , nacida el NUM000 -1999, de 14 años en la actualidad, atribuyendo la custodia al padre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas con la madre; el uso de la vivienda familiar a los menores y al padre; y una pensión de alimentos de 100 € para su hija mensual, actualizables anualmente; en cuanto a las cargas del matrimonio, se impone al padre la obligación de abonarlos. Se impugna en el recurso el pronunciamiento de la pensión alimenticia, y de la obligación de abonar la totalidad de los prestamos del matrimonio; alegando incongruencia conforme al art. 218 de la L.E.C . e inaplicación del principio de justicia rogada, al haber solicitado ambas partes el abono al 50% de los prestamos del matrimonio el hipotecario y dos personales que gravan el patrimonio ganancial, y error en la valoración de la prueba, solicitando que se fije en 275 € mensuales la pensión alimenticia para la hija menor.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, por ser la resolución recurrida conforme a derecho y la pensión de alimentos proporcionada a las necesidades de la menor y a las posibilidades económicas de la obligada a satisfacerlos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, y solicita que se acuerde su desestimación, y que se confirme la sentencia dictada en primera instancia con pronunciamiento de condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Incongruencia y justicia rogada.

Se alega por el recurrente que ambas partes interesaron en su demanda y en la contestación a la misma que los prestamos se abonaran al 50% por cada cónyuge.

Efectivamente, el demandante solicitó expresamente:

F) 'Que se establezca la obligación de cada cónyuge de abonar el 50% de la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal hasta su total cancelación (cantidades comprensivas tanto de capital como de intereses)'.

G) 'Que se establezca la obligación de cada cónyuge de abonar el 50% de la amortización de los dos préstamos personales de carácter ganancial que se han reseñado hasta su total cancelación. (cantidades comprensivas tanto de capital como de intereses).

La demandada en la contestación a la demanda solicita:

5). 'Y en cuanto a las cargas del matrimonio, los progenitores abonarán por mitad las cuotas de amortización de los prestamos existentes'

Por tanto es evidente que ambas partes estaban de acuerdo en la forma de abonar las obligaciones contraídas durante el matrimonio, tanto del préstamo hipotecario como de los préstamos contraídos.

La sentencia de instancia, modifica el pronunciamiento de Medidas Provisionales en que se acordaba el abono de los mismos al 50%, justificándolo por la distinta capacidad económica del padre y de la madre, y establece la obligación de que los abone el padre.

Teniendo en cuenta las solicitudes de las partes, y tratándose de un medida que no es de orden público, debe estarse a lo solicitado por los cónyuges, máxime cuando la norma general que ha de regir en esta materia, viene condicionada por las obligaciones contraídas por los prestatarios con la entidad prestataria, y por tanto al respeto de las obligaciones contraídas por ambos cónyuges con un tercero, la entidad bancaria que les concedió el citado préstamo hipotecario y los otros dos préstamos conforme a unas condiciones determinadas. En la STS fecha 28-3-2011 , se fija la siguiente doctrina:"'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '".

Por lo que sin perjuicio de que cuando se divida el bien común y se liquide el régimen económico matrimonial se tenga que liquidar conforme a las distintas aportaciones y los porcentajes de titularidad aportados compensándose las cantidades abonadas por exceso de cualquiera de ellos, debe estarse a lo solicitado por las partes, estimándose el motivo del recurso, dándose cumplimiento al principio de justicia rogada.

TERCERO.- Pensión alimenticia. Legislación y Jurisprudencia.

En la demanda se solicitaba por la parte actora hoy recurrente, la madre del menor la cuantía de 275,00 € de pensión alimenticia, por entender la parte que era la cantidad más proporcionada a la posibilidades reales de la progenitora.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados por su especial relevancia:

1º El matrimonio tiene una hija menor de edad Mercedes , nacida el NUM000 -1999, de14 años en la actualidad, está escolarizada en un centro concertado abonándose unos 122 € con carácter mensual, incluido tres asignaturas como complemento formativo, el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a la menor y al padre, por tener la custodia. No se acreditan otros gastos, salvo los propios de su edad.

2º Las partes están separados de hecho y de mutuo acuerdo desde el 13-11-2011.

Con fecha 23-3-2012 se dictó Auto de Medidas Provisionales estableciendo la custodia para la madre y una pensión de alimentos de 350 € que debía de abonar el padre.

3º El padre trabaja en la empresa Cepsa S.A., con la categoría de capataz, en las nóminas del año 2011 de diciembre y septiembre consta una cantidad líquida de 1.798,17 y de 1.819,17 € respectivamente. En la declaración del IRPF del año 2010, figura que obtuvo unas retribuciones dinerarias de 34.205,51 € y retenciones de 5.814,91 € (folio 91, 92 y 134).

4º La madre trabaja desde el 20-3-2012 en RED ELECTRICA DE ESPAÑA percibiendo un salario líquido de 759,15 € mensuales. Figuran unas retribuciones dinerarias de 7.492,00 € en el año 2010 en la empresa MAPEFRA S.A.,(folio 126) donde trabajaba con una antigüedad de 19-9-2007, con unos ingresos inferiores.(folios 168 a 183). En el año 2011, consta un importe integro de 7.911,29 €. Reconoció en el interrogatorio haber percibido algunas cantidades fuera de nómina.

Valorada toda la prueba obrante, en especial que la custodia de la hija menor se le ha atribuido al padre, el uso de la vivienda familiar a la menor y al padre, que los ingresos líquidos en el año 2011 del padre fueron de 2.365,88 €, prorrateadas las pagas extraordinarias; y la madre sobre los 670 €, sin perjuicio de que pueda obtener otros ingresos puntualmente; de la menor se acreditan unos gastos escolares de 122 € mensuales en el colegio concertado, más los propios de la edad. Se ha de considerara que se ha valorado adecuadamente por la Juzgadora de instancia la capacidad económica de ambos progenitores cuya contribución es desde luego proporcionada en los términos previstos en el art. 146 del C.C ., además también se considera procedente la suma fijada en la sentencia de instancia por responder a los parámetros legales para su cuantificación, dado que las necesidades de la hija se deberán de atemperar a los medios de los progenitores, y la madre sigue percibiendo unas cantidades inferiores a las del padre además de tener que hacer frente a sus propios gastos de vivienda; y en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, de la parte demandante-apelante D. Humberto , no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Humberto , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 137/12 entre dicho litigante y Doña Crescencia , que debemos revocar, acordando:

1º El préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, y las cargas del matrimonio por los préstamos existentes se abonaran al 50% por ambas partes, medida que sustituye a todos los efectos a la sentencia de instancia.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1679 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe