Sentencia Civil Nº 906/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 279/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002209

Recurso de Apelación 279/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 203/2013

APELANTE: D. Juan Carlos

PROCURADORA: Dña. AGUEDA MARÍA

APELADA: Dña. Raimunda

PROCURADORA: Dña. PALOMA DEL PILAR GARROTE LARRA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 0 6 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 6, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 203/2013, entre partes:

De una como apelante, don Juan Carlos , representado por la Procuradora doña Agueda María Meseguer Guillén.

De otra, como apelada, doña Raimunda , representada por la Procuradora doña Paloma del Pilar Garrote Larra.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de Septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Juan Carlos y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 28 de julio de 2010 dictada en los autos de Divorcio 253/2009 reduciendo la pensión de alimentos que el actor habrá de abonar a la demandada para el sostenimiento y educación de sus hijos hasta los 270 euros (90 euros para cada uno de ellos) manteniendo el resto de pronunciamientos de la citada Sentencia.

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer ante el presente Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Raimunda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Juan Carlos , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 , que desestima la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de 28 de julio de 2010 , no dando lugar a cambiar el régimen de visitas, suprimiendo las pernoctas de los domingos y los miércoles de los menores con su padre; ni tampoco a que se suspenda la obligación del padre de contribuir a los alimentos de sus hijos, fijando la pensión alimenticia en 270 €, a razón de 90 € por cada menor, mensualmente, sin hacer pronunciamiento en las costas causadas.

Se alegan como motivos del recuso: primero, error en la apreciación de la prueba e inaplicación del art. 90 del Código Civil ; segundo, incorrecta aplicación de los artículos 145 y 152 del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra más ajustada a derecho por la que se estime íntegramente la demanda deducida, con imposición de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada a la demandad.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho y beneficiosas para los menores, no existiendo alteración sustancial de las circunstancias.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio de 28 de julio de 2010 , dictada en los autos nº 253/2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón, que establecía un régimen de visitas de los hijos menores con su padre, amplio y flexible, señalando en caso de desacuerdo, que fuera de fines de semana de viernes a lunes por la mañana, y un día entre semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles con pernocta recogiendo a los menores a la salida del colegio hasta el día siguiente que los reintegrará al colegio y la mitad de los periodos vacacionales; y se fijaba una pensión alimenticia de 350 € mensuales para los tres menores actualizable anualmente según el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba e inaplicación del art. 90 del Código Civil .

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En consecuencia con las anteriores normas para resolver sobre el motivo del recurso, relativo a la suspensión de las pernoctas semanales, se ha de valorar, sí existe o no una modificación de las circunstancias y en particular sí el beneficio de los menores exige o no, la supresión de las pernoctas interesadas por el padre.

Respecto de la alegada inaplicación del artículo 90 del CC , hay que tener en cuenta que el propio articulo exige para su modificación una alteración sustancias de las circunstancias, lo que ha de valorarse judicialmente teniendo en cuenta las circunstancias existentes al tiempo de acordarse y las que concurren al momento de valorar la modificación interesada.

Del conjunto de la prueba practicada, se ha de concluir, como en la sentencia de instancia, que no concurre ninguna modificación, de carácter sustancial, imprevisibles, y no buscadas voluntariamente, de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse las medidas, lo único que acredita de la prueba obrante, después de oídas los interrogatorios de las partes, y la testifical de la tía paterna de las menores, es que si los mismo no duermen en casa de su tía tendrán que trasladarse en transporte público de Madrid a Alcorcón, ello sin duda supone un plazo mayor de tiempo en el traslado al colegio y un esfuerzo del padre, pero este hecho ni reúne los requisitos exigidos en el art 90 del Código Civil, ni del 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni es contrario a los intereses y beneficio de los menores, por lo que no procede acceder a la solicitud del padre, considerando esta Sala que se han valorado correctamente los medios de prueba acreditados, debiendo de desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- Respecto de la suspensión de la pensión alimenticia.

La parte recurrente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 145 y 152 del Código Civil , insistiendo en que debe de suspenderse la pensión alimenticia establecida en la sentencia, por la situación precaria del padre obligado al pago, por la necesidad de cubrir sus propios gastos personales, por la situación económica de la madre, y porque considera que concurre la causa de cese de abonar los alimentos, prevista en el art. 152.2 del CC por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

Ha de rechazarse en el presente supuesto, que concurra la causa prevista para el cese de la obligación de dar alimentos aludida, ya que estamos hablando de hijos menores de edad, y por tanto imposibilitados para trabajar y de obtener sus propios ingresos, y necesitados de alimentos, tampoco procede la suspensión de la obligación de abonar la pensión alimenticia solicitada hasta tener un trabajo regular y fijo con ingresos, no puede ser tenida en consideración, porque es obligación ética y personal de los progenitores abonar la pensión de alimentos de sus hijos que por ser menores, Gumersindo , Leon , y Esther , de 15, 12 y 8 años, están necesitados y no pueden obtenerlos por sí mismos, mientras el padre, está percibiendo el subsidio por desempleo, de 426 € que precisamente se concede fundamentalmente para que se puedan atender, aunque sea mínimamente a las necesidades de la familia en especial de los tres hijos menores de edad, por tanto aunque sea en la cantidad inferior establecida en la sentencia de pensión alimenticia, la obligación del padre de colaborar a los alimentos de los menores continua vigente, y por tanto ni existe causa de cese de los mismo, ni de suspensión de la pensión.

Examinada y valorada la prueba obrante esta Sala llega a la conclusión de que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, y que se debe de reducir la pensión alimenticia, ya que, al tiempo de dictarse la sentencia el padre tenía unos ingresos superiores, así en el año 2010 la base liquidable era de 12.294, 98 € en el año 2012, declaró unas retribuciones netas de 12.294,98 €, al percibir la prestación por desempleo, mientras que posteriormente solo percibe el subsidio por desempleo, lo que supone un ingreso de 426 € mensuales, conforme la documentación obrante en autos al folio 30.

No se acredita ninguna modificación en la situación económica de la madre, funcionaria, que trabaja en el Servicio Regional de Empleo, con unos ingresos mensuales netos de 953 €, con los que ha de mantener a los tres hijos y atender sus propias necesidades, aunque tienen atribuido el uso de la vivienda que fue familiar, titularidad de ambos, y dispone de un vehículo a su nombre; el padre no abonó con regularidad la pensión de alimentos de los menores mientras percibió cantidades mayores que el subsidio que percibe actualmente. Ponderadas todas las circunstancias acreditadas anteriormente expuestas, se estima proporcional a las circunstancias existentes, en especial la reducción de los ingresos del padre, la situación de cada uno de los progenitores, que los menores tienen la atribución del uso de la vivienda, mantener la pensión establecida en la sentencia impugnada, que ha fijado la pensión en 270 € mensuales, a razón de 90 € por cada hijo, sin que proceda como pretende el recurrente, una cantidad inferior.

Por lo que el motivo debe de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, por las especiales circunstancias concurrentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 203/13 entre dicho litigante y doña Raimunda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0279 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe