Sentencia CIVIL Nº 906/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1679/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0166153

Recurso de Apelación 1679/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1115/2014

APELANTE:D. Oscar

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO SANDÍN FERNÁNDEZ

LETRADA: Dña. ELENA GARCÍA GUTIÉRREZ

APELADA:Dña. Eva

PROCURADOR: D. IGNACIO REQUEJO GARCÍA DE MATEO

LETRADO: D. JORGE ALBERTO MARFIL GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 15 de diciembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 1115/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Oscar , representado por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández y asistido por Letrada doña Elena García Gutiérrez.

De otra como apelada, doña Eva , representada por el Procurador don Ignacio Requejo García de Mateo y asistida por Letrado don Jorge Alberto Marfil Gómez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimado la demanda formulada por el Procurador Sr. Sandín Fernández , en nombre y representación de D. Oscar , contra Dª Eva , debo modificar las medidas acordadas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de 27 de junio de 2012 , modificada por la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de septiembre de 2013, únicamente en lo relativo al régimen de visitas entre los tres hijos menores del matrimonio y su padre, durante los periodos lectivos que se establece en un fin de semana al mes, que las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo, será el que coincida con puente escolar, si en el mes en cuestión hubiera alguno, y si no lo hubiera el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a la salida del centro educativo al que asistan los menores, donde serán recogidos por el padre, o la persona por este autorizada, hasta el domingo o día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno. Igualmente, se modifican las pensiones alimenticias a abonar por el demandante a la demandada, para los tres hijos menores de edad, del matrimonio, que se fijan en 700 euros mensuales para cada uno de los hijos, que D. Oscar abonará por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Da Eva designe al efecto, y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente D. Oscar abanará la mitad de todos los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, seguro médico, terapias psicológicas, tratamientos odontológicos, gafas, prótesis, y aparatos ortopédicos, gastos derivados de largas enfermedades y cualquier otro necesario o que las partes pudieran acordar, como actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes, campamentos, cursos de idiomas, etc.)

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2758-0000-35-1115-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de P Instancia n° 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2758-0000-35-1115-14 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Oscar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Eva y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 17 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Oscar , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2015 , y auto de 3 de septiembre de 2015, que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio, acuerda modificar únicamente: el régimen de visitas entre los tres hijos del matrimonio y su padre, de un fin de semana al mes, que las partes determinaran de mutuo acuerdo, y se establece un fin de semana al mes, y a falta de acuerdo, será el de mayor duración por estar unido a un puente o festivo, y si no el primer fin de semana del mes desde el viernes a la salida del centro educativo siendo recogidos por el padre o persona por este autorizada, hasta el domingo o día anterior al inicio de las clases a las 20,00h. en que serán reintegrados al domicilio familiar; y la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para cada uno de los hijos de 700 € mensuales, actualizables al primero de enero de cada año conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad.

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo a la custodia de los hijos, las cargas necesarias para llevar a cabo el régimen de visitas y vacaciones del padre con los menores, por vulneración del art. 209.4 , 216 y 218.1 de la LEC ; y la cuantía establecida de pensión de alimentos de las menores. Se alegan como motivos del recurso,primero,vulneración del art. 214 de la LEC ;segundo, en cuanto a las cargas necesarias para llevar a cabo el régimen de visitas y vacaciones del padre con los menores, por vulneración del art. 209.4 , 216 y 218.1 de la LEC ; tercero, omisión de pronunciamiento en cuanto a los alimentos del hijo Fructuoso ;cuarto, error en la valoración de la prueba por vulneración del favor filii, por la atribución de la custodia de los menores a la madre;quinto, vulneración del art. 142 CC ;sexto,vulneración del art. 146 CC ;séptimo, vulneración del principio de igualdad. Solicita que se dicte sentencia que estime el recurso de apelación, y, que se revoque la sentencia de instancia en el sentido interesado por esta parte en su escrito de demanda, con las modificaciones que se realizaron en sede judicial ante la existencia de hecho nuevo respecto a la custodia y exclusivo ejercicio de la patria potestad del menor Fructuoso y en el petitum establecido en la propia vista y ratificado en escrito de conclusiones, así como conforme se solicita en el presente recurso de apelación, siendo revocada la sentencia en el sentido siguiente:

1.-En cuanto al régimen de visitas y con independencia de quien sea progenitor custodia:

a)Se decrete, conforme pretensión deducida debidamente en nuestro escrito de demanda, que los desplazamientos de los hijos Para dar cumplimiento al régimen de visitas y periodos vacacionales sean abonados al 50% entre ambos progenitores.

b)que el progenitor custodio o con el que residen los menores en estancias o fines de semana, deberá facilitar, bien por sí o por persona autorizada, el traslado y recogida de los menores al aeropuerto y adoptar todas las medidas necesarias de recomendaciones al personal técnico de las compañías aéreas.

c)No se fijen horas exactas de recogidas y entregas de los menores en visitas de fines de semana o puentes y estancias de vacaciones, dada la singularidad del caso que nos ocupa, siendo el horario de las compañías aéreas determinante, si bien siempre se harán las entregas o recogidas en horarios racionalmente aceptables.

2.- Teniendo en cuenta la situación que afecta al menor Fructuoso , se solicita que las medidas adoptadas respecto a su persona, queden en suspenso hasta que concluya su tratamiento rehabilitador determinado por el Juzgado de Menores, ante la imposibilidad de su cumplimiento.

En orden a la atribución de custodia.

Se revoque la sentencia, atribuyendo la custodia de los tres hijos menores de edad al padre Don Oscar , siendo la patria potestad compartida respecto a los hijos Gabriel y Felicidad y respecto al menor Fructuoso , solicitamos se atribuya al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad en materia de educación y sanidad.

En cuanto a las pensiones de alimentos solicitamos se fijen con cargo a la madre las siguientes: Felicidad 350 euros mensuales y 450 euros mensuales para Fructuoso y 450 euros mensuales Gabriel .

Con carácter subsidiario si por la Sala no se estimara el presente Recurso de Apelación en orden a la atribución de la custodia de los tres hijos a favor del padre recurrente, manteniéndose la custodia a favor de la madre, y por ende las medidas inherentes a esta atribución, solicitamos se revoque la sentencia en esta alzada en los siguientes pronunciamientos:

3.- Se fijen las pensiones alimenticias a cada uno de los hijos de forma individualizada por los siguientes importes: Felicidad 350 euros mensuales, 450 euros Gabriel y en el supuesto de Fructuoso desconociendo el centro al que puede asistir solicitamos se fije igualmente el importe de 450 euros por entender que será un coste similar'.

En el acto de la vista en segunda instancia se desiste de la petición de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor Fructuoso al padre.

El Ministerio Fiscal, se opone en parte al recurso e interesa en el acto de la vistas en segunda instancia se dicte sentencia que acuerde las siguientes medidas. la custodia del hijo mayor Fructuoso al padre, y de Gabriel y Felicidad a la madre. La patria potestad compartida por los dos progenitores. Se fije un régimen de visitas de Fructuoso con la madre y los hermanos, y de los menores Gabriel y Felicidad con el padre y su hermano Fructuoso con horario flexible, siendo los gastos de desplazamiento abonados al 50% por los dos progenitores y las vacaciones de Semana Santa otorgadas por años alternos a falta de acuerdo los pares al padre y los impares a la madre, debiendo procurar ambos colaborar en los traslados y comunicaciones; una pensión de alimentos de 1800 € para Gabriel y Felicidad con cargo al padre y de 300 € para Fructuoso con cargo a la madre.

Conferido traslado del recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia de 27 de julio de 2015 , con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Vulneración del art. 214 de la LEC Régimen de estancias, visitas del padre con las menores.

Se alega que no se procedió a la corrección de errores materiales, pese haberse solicitado, los extremos interesados, unos no necesitaban ni corrección, por ser evidentes, la referencia al plural de los hijos o al singular y entenderse correctamente y otros deben de ser objeto de valoración en el motivo correspondiente, no procediendo por este tribunal aclarar la sentencia dictada en la instancia, sin perjuicio de la valoración relativa al alquiler de la vivienda propiedad de la sociedad de gananciales y su renta.

El motivo debe decaer.

TERCERO.- Las cargas necesarias para llevar a cabo el régimen de visitas y vacaciones del padre con los menores, por vulneración del art. 209.4 , 216 y 218.1 de la LEC .

Para fijar un régimen de estancias y visitas que sea en beneficio de los menores hay que tener en consideración los siguientes hechos por su importancia y transcendencia, que son fundamentalmente: primero que la guarda y custodia de Fructuoso se atribuye al padre, como luego se verá, que ambos residen Las Palmas de Gran Canaria, y que la custodia de los menores Gabriel y Felicidad se atribuye a la madre, y ellos viven en Madrid; segundo, las edades de los menores, de 15, 13, y 10 años; tercero, la distancia entre las ciudades donde residen los menores; cuarto, los antecedentes familiares y la posibilidad de acceso a los respectivos aeropuertos.

Igualmente hay que partir de la doctrina jurisprudencial del TS en relación con los gastos derivados de los traslados para el régimen de visitas y de la forma de realizar las entregas y recogidas de las mismas, así la Sentencia de 26 de mayo de 2014 fija la doctrina , y posteriores, entre otras la de 19 de noviembre de 2015 , Rc. 2724/2014, de 31-3-2016 .

«Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.» .

Valoradas todas las circunstancias se fija un fin de semana al mes, el primero en el que Gabriel y Felicidad estarán con el padre, a su elección, bien en Madrid o viajaran a La Palmas de Gran Canaria, y el tercer fin de semana de cada mes Fructuoso lo pasará con su madre bien en Madrid o en Canarias a elección de la madre, de este modo los tres hermanos estarán juntos dos fines de semana todos los meses. Al tenerse que establecer dos fines de semana no se condicionan al que sea de mayor duración, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. No se fija un horario concreto a petición de las partes y del Ministerio Fiscal, pero ambos progenitores deberán procurar que los horarios de los vuelos se ajuste a los horarios habituales de entrega y recogida de los menores.

En el presente supuesto, en aplicación de esta doctrina y demás circunstancias concurrentes, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, cada progenitor gestionará con toda su amplitud los viajes para recoger a las menores en los periodos que les corresponde estar con ellos, abarcando tanto el traslado al aeropuerto, los gastos del viaje, la gestión de viaje de menores no acompañados, y el traslado a su vivienda de vuelta, es decir el padre se encargará de todos estas gestiones cuando los menores Gabriel y Felicidad le corresponda estar con el padre, ya sea por periodos vacacionales o de visitas, y en el viaje de regreso de Fructuoso a Canarias; y la madre lo gestionará cuando los menores Gabriel y Felicidad viajen de vuelta a Madrid, y cuando Fructuoso viaje a Madrid para estar con ella, es decir que el padre organizará quien lleva a los dos menores al aeropuerto y abonará sus gastos de viaje, cuando le corresponda estar con ellos por vacaciones o fines de semana; y viceversa la madre gestionará quien lleva a los menores o si los recoge ella, al aeropuerto para viajar de vuelta a Madrid, donde los recogerá para llevarlos a su casa, todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, como podría ser que cada progenitor los lleve al aeropuerto de su ciudad, o cualquier otro acuerdo.

Con este reparto como se pone de manifiesto en la doctrina anteriormente citada, se da cumplimiento al beneficio de los menores, facilitándoles las estancias con ambos progenitores, y supone un reparto equitativo de los gastos económicos de los viajes, asistencia personal y demás trámites administrativo para que las menores viajen en las mejores condiciones, pudiendo utilizarse el servicio de menores no acompañadas de las compañías aéreas con este servicio.

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.- Omisión de pronunciamiento en cuanto a los alimentos del hijo Fructuoso desde la fecha de presentación de la demanda.

Se solicita el complemento de la sentencia respecto del petitum realizado determinando la procedencia de la retroactividad de la pensión a favor del hijo Fructuoso desde la fecha de interposición de la demanda.

Examinadas las actuaciones está acreditado que con anterioridad a la presente demanda por sentencia firme de divorcio la custodia del hijo Fructuoso estaba atribuida a la madre y la pensión alimenticia fijada era con cargo al padre. Igualmente en la sentencia de instancia se mantiene la custodia del hijo a la madre y la obligación del padre de abonar los alimentos. Es en la presente sentencia donde se modifica la custodia a favor del padre y se fijan alimentos con cargo a la madre, como más tarde se dirá, por ello hay que estar a la doctrina del TS sobre la retroactividad de las pensiones, establecida en la Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina la siguiente:'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.y entre otras 24-10-2013, 18-11-2014, y 12-2-2015 y 23-6-2015.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba por vulneración del favor filii, por la atribución de la custodia de los menores a la madre, este motivo del recurso, se refiere únicamente al hijo menor Fructuoso .

En relación con Fructuoso la sentencia también ha atribuido su custodia a la madre, junto a sus hermanos, por considerar que la convivencia con su padre no ha resultado beneficiosa para el menor, persistiendo y agudizándose sus problemas de conducta. Contra la sentencia se alza el recurrente en este motivo, alegando que el menor convive con el padre desde septiembre de 2014, y residiendo ambos en Las Palmas; que en el procedimiento de jurisdicción Voluntaria el Juzgado de Primera Instancia acordó una medida permitiendo al menor permanecer con el padre; que al resultar el comportamiento del menor incontrolable el padre ha adoptado todas las medidas a su alcance para ayudar a Fructuoso , medicas, psicoterapéuticas, sociales del grupo de Atención a la familia, y escolares con otro cambio de colegio, siendo diagnosticado de un trastorno de conducta violenta; existe denuncia por comportamientos violentos de la madre al esposo, por los que se siguen diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción n 42 de Madrid contra ella, entre otros hechos.

Del conjunto de la prueba practicada hay que resaltar, que el menor nacido el NUM000 -2001, tiene en la actualidad 15 años, en NUM000 de 2017 cumplirá los 16 años; que ha permanecido con su padre desde el traslado de la madre y los otros dos hijos con la madre a Madrid en septiembre de 2014; que, ya en la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, se ponía de manifiesto que en el informe psicosocial de 8-11-2012 se consideraba a los dos progenitores con habilidades parentales adecuadas y capacidad para satisfacer las necesidades físicas y emocionales de los menores, que durante la convivencia de los padres ya existían serios problemas con Fructuoso ; que posteriormente a dictarse la sentencia de instancia, la psicóloga adscrita al Equipo Técnico del Juzgado de Menores nº 2 de Las Palmas, de 20 de julio de 2015 , pone de manifiesto como el menor permanece a una familia desestructurada cuya relación continua siendo conflictiva, en la que prime el enfrentamiento sea por razones reales o imaginarias, ... lo que no es un buen modelo educativo en estos momentos siendo de urgente necesidad que sus padres reconduzcan la situación en beneficio del hijo; presenta carencias de seguridad afectiva y de vinculo filio parental estable y seguro...., no presenta signos de índole psicopatológico, peri si canaliza sus frustraciones a través de explosiones de ira y agresividad, en este ambiente familiar. Al menor se le impuso una medida cautelar el 15-5-2015, y posteriormente por sentencia de 28-1-2016 una medida de un año y cuatro meses de, Convivencia en Grupo Educativo y ha requerido tratamiento para aprender normas de convivencia y de respeto ha cumplido,. El menor ha sido oído en segunda instancia, mostrando su clara preferencia y deseo de vivir con su padre en la isla, sin perjuicio de relacionarse con su madre, a quien ha visto muy poco desde que se fue a Madrid, el propio menor manifiesta que el tratamiento recibido le ha hecho pensar y que todo va a cambiar; manifiesta que en el nuevo centro escolar el colegio de DIRECCION001 en la actualidad está obteniendo buenas notas, y no tiene problemas de convivencia, en el informe psicológico realizado el 10 de abril de 2015, se considera más beneficioso para Fructuoso que permanezca bajo la custodia del padre (fs. 537-558)

Valorada toda la prueba obrante, se estima como más beneficioso para el menor que la guarda y custodia se otorgue al padre, entendiendo que no existe prueba que permita pensar que el deterioro y el empeoramiento del hijo se halla debido a la estancia con el padre, sino que ha tenido que ser el padre, quien ha hecho todo lo posible por proporcionar ayuda a su hijo en todos los ámbitos, en las circunstancias que se encontraba con comportamientos de ira, agresividad y rechazo, y posteriormente colaborando en la medida impuesta al menor. En consecuencia procede estimar el motivo del recurso.

SEXTO.- En cuanto a la atribución de la custodia de los menores Gabriel y Felicidad a la madre.

Se recurre también por al padre la atribución de la custodia a la madre de los dos menores Gabriel y Felicidad , por considerar que el padre es el progenitor más adecuado para el ejercicio de la custodia más equilibrado psíquicamente y más capacitado, que hay días que los menores no ven a la madre ayudándola los abuelos maternos, que no pueden hacer deportes náuticos, que Felicidad desea vivir con su padre, y la negativa de la madre a que se relacionen con la hermana paterna y la familia paterna.

Del conjunto de la prueba obrante no se aprecia una mayor idoneidad del padre, ni se acredita el desequilibrio alegado de la madre, sin perjuicio de problema por el que fue tratada de ansiedad; sin embargo si consta acreditado la capacitación de ambos progenitores para desempeñar la custodia de los hijos menores, y del interrogatorio de las partes, de la audiencia de las menores en segunda instancia, del Informe pericial psicológico obrante a los folios 537 a 549 de las actuaciones que entiende como más beneficioso para los menores que continúen bajo la custodia de la madre, es evidente que no se ha producido ningún cambio factico, ni de carácter sustancial de las circunstancias existentes al tiempo que se otorgó la custodia a la madre de los menores, ni imprevisible o permanente, circunstancias exigidas en el art. 90 in fine del CC y 775 de la LEC , y recogidos en la STS de 7-5-2013 , por lo que procede confirma la sentencia en esta medida, y desestimar el motivo del recurso.

SEPTIMO.-Pensión de alimentos.

Alega el recurrente en dos motivos, el sexto y séptimo en relación con los artículos 142 y 146 del CC y error en la valoración de la prueba al fijar el quantum de los alimentos, dada su intima relación, procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

En primer lugar considera el recurrente que se han incluido gastos extraordinarios como los intercambio de idiomas o viajes de estudio en el cálculo para la pensión, lo que provoca un error en la valoración de la prueba; que se ha fijado un quantum igual para los tres hijos cuando son supuestos distintos; que los hijos tienen asistencia sanitaria de carácter público; que carece de motivación; considerando que la cantidad de 450 € para cada uno de los hijos varones Fructuoso y Gabriel y de 350 para Felicidad , en relación con el techo de sus necesidades; que los ingresos de la madre son superiores a los reconocidos en sentencia; y que el padre tiene acreditados sus ingresos, y que atender a la pensión de otra hija, y a los gastos de sus hijos cuando están con él y los suyos propios.

En relación con las alegaciones vertidas sobre incluido gastos extraordinarios como los intercambio de idiomas o viajes de estudio en el cálculo para la pensión, lo que provoca un error en la valoración de la prueba, carece de relevancia, porque la misma sentencia habla de 'otras actividades extraescolares', por tanto se han de poner de manifiesto sin perjuicio de tener en cuenta los gastos ordinarios para fijar el quantum de la pensión. Llama la atención que en este motivo del recurso se refiera la parte recurrente a que no se debe de fijar un quantum igual para los tres hijos, cuando en el ultimo motivo del recurso, llega la parte alegar infracción de un principio constitucional de la igualdad de los hijos ante la ley por señalar distintas cantidades de alimentos. Estas alegaciones se han de desestimar, a las restantes se da respuesta a continuación.

Resulta acreditado que por sentencia de divorcio de 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas , se fijó una pensión de alimentos de 1.300 € mensuales con cargo al padre para Fructuoso y Gabriel y de 900 € para Felicidad , los gastos extraordinarios al 80% el padre y el 20% la madre. Y una pensión compensatoria de dos años a la esposa de 1000 € mensuales. Partiendo de que el padre trabajaba como General Manager para JT Internacional Iberia SL con unos ingresos netos mensuales sobre los 9.000 €, en el IRPF del año 2009, se declaró un neto reducido de 287.104,37 €; la madre no trabajaba y el matrimonio tiene una casa en DIRECCION000 arrendada inicialmente por importe total de 5.500 € que se reparten los esposos, los hijos acuden a centros escolares privados.

En el presente procedimiento de modificación de medidas, la sentencia reduce la pensión que el padre ha de abonar para los menores, valorando que en el IRPF del año 2012, consta un ingreso neto reducido de 440.783,28 €, y en el IRPF del año 2013, consta un ingreso neto reducido de 435.122,7028 €, mientras después del despido del Sr. Oscar pasa a percibir prestación por desempleo por importe mensual de 1.223 € desde diciembre de 2013 al mes de agosto de 2014, que comienza a trabajar en Altadis Canarias SA, con unos ingresos netos mensuales según las nominas aportadas sobre los 3.180 € mensuales, sin contar las extraordinarias, que son tres en su caso; y que por resolución del SEMAC de 20-12-2013 percibe una indemnización de 266.941,16 €; abona por el alquiler de la vivienda que ocupa la cantidad de 1.500 €, además el padre ha de abonar una pensión de 480 € mensuales, por una hija Santiaga de otra relación. La madre trabaja en Calvo y Munar SA con categoría del GP1 y una antigüedad de 1 de julio de 2014, con un salario en el año 2015 neto sobre los 2002,49 € sin prorrateo de extraordinarias, tres extraordinarias que ha manifestado percibir. Además cada una de las partes percibe 1625 € al estar alquilada la vivienda de su propiedad (por un total de 3.500 €) sita en DIRECCION000 .

Las menores Gabriel y Felicidad estudian en el colegio DIRECCION002 de Madrid, centro privado, abonándose por enseñanza reglada las cantidades respectivas de 455 y 434 € en el curso 2014/2015, y otros gastos de costo muy inferior, como matricula un pago de 250 €, seguro, etc, y además de las actividades de carácter extraordinario; por el servicio de comedor se abona de septiembre a junio una cantidad sobre los 1.660 €; Fructuoso acude al colegio de los DIRECCION001 , concertado, en Las Palmas, sin costo mensual. Además de los gastos escolares propiamente tienen los gastos de alimentación, vestido, ocio, libros, material escolar, transporte, y la parte proporcional de cada uno de ellos en los gastos de la vivienda que ocupan; la madre y los menores viven en una casa propiedad de los abuelos maternos, sin que conste que se abone renta ninguna por ello.

Valorando toda la prueba obrante, en especial la abundante documental, visionado el CD aunque sin solución de continuidad, esta Sala considera que la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 700 € para cada uno de los dos menores que conviven con la madre es una cantidad respetuosa con las circunstancias acreditadas de los ingresos de cada uno de los progenitores, y su capacidad económica, puesto que ambos tienen que contribuir a las necesidades de sus hijos menores; respecto de Fructuoso la madre ha de abonar la cantidad de 300 € mensuales desde la presente resolución, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores, las obligaciones a las que han de hacer frente; y las necesidades de los menores; se ha de concluir que la cantidad establecida es respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC , debiendo de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia, y de fijar la pensión de Fructuoso .

OCTAVO.-Vulneración del principio de igualdad.

Considera la parte recurrente que se vulnera el principio de igualdad al acordar unas pensiones de alimentos distinta de unos hijos a otros, poniendo en relación los tres menores existentes del matrimonio Fructuoso , Gabriel y Felicidad , y la hija Santiaga de una anterior relación del padre cuya pensión es de 480 €.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, la pensión de alimentos se ha de fijar teniendo en cuenta las posibilidades, ingresos y medios económicos de los dos progenitores obligados al pago, como ya hemos puesto de manifiesto, y las necesidades de los menores, lo que conlleva que tratándose de distintos grupos familiares unos y otros hijos la pensión puede ser distinta, al ser distinta también las circunstancias a valorar tanto de los ingresos de los respectivos progenitores como de las necesidades de las menores, sin que ello suponga ninguna vulneración ni infracción del principio constitucional que determina la igualdad de los hijos ante la ley.

NOVENO.-Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Oscar , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2015 , y Auto de Aclaración de 3 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 80 de Madrid, en autos de modificación de medidas de Divorcio, contra doña Eva , seguidos bajo el nº 1115/14, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Fructuoso al padre. La patria potestad será compartida por los dos progenitores.

2º Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Gabriel y Felicidad a la madre. La patria potestad será compartida por los dos progenitores.

3º A falta de otro acuerdo de las partes, las vacaciones escolares de verano se repartirán en dos periodos, a falta de otro acuerdo en el horario, el primero desde el ultimo día escolar a la salida del colegio al 31 de julio, a las 12,00 h y el segundo desde el 31 de julio a las 12,00 h hasta el día anterior al inicio del colegio a las 12,00h. En caso de discrepancia la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

4º A falta de otro acuerdo, el padre acudirá a Madrid a recoger a los menores del domicilio materno, cuando le corresponda iniciar los periodos de vacaciones escolares, y la madre acudirá a recoger a Fructuoso a Las Palmas de Gran Canaria, y posteriormente de reintegrarlos a sus respectivos domicilios se ocupara el otro progenitor. Cada progenitor abonara los gastos de desplazamiento de los menores en los viajes que hagan con ellos.

5º La madre abonara en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad Fructuoso , la cantidad de 300 € mensuales por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe al efecto, y que se actualizará anualmente con efectos de primero de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

6º Los gastos extraordinarios de los menores se abonaran al 50% por los dos progenitores, todos los gastos médicos que se pudieran ocasionar no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro medico de los menores o progenitores, como terapias psicológicas, tratamientos odontológicos, gafas, prótesis, aparatos de ortopédicos, gastos derivados de largas enfermedades; y cualquier otro que las parte pudieran acordar de manera fehaciente, como actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes, campamentos, cursos de idiomas, etc.

7º Se mantiene la pensión de alimentos que con cargo al padre se ha de abonar para los hijos Gabriel y Felicidad , fijada en la sentencia 27 de julio de 2015 .

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Oscar el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1679 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe