Sentencia CIVIL Nº 906/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 299/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168223607
Recurso de apelación 299/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 836/2016
Parte recurrente/Solicitante: Silvio .
Procurador/a: Jaume Romeu Soriano
Abogado/a: Astrid Dorfmeister Villalba
Parte recurrida: Leonor
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a: JORDI BOMBI VILASECA
SENTENCIA Nº 906/2018
Magistradas:
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius (ponente)
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 20 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 836/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaume Romeu Soriano, en nombre y representación de Silvio contra la sentencia 29-12-2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Leonor .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, interpuesta por la representación de Leonor contra Silvio , DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Silvio , y: 1.- ACUERDO el divorcio Leonor y Silvio , con todos los efectos legales inherentes al mismo.

2.- ESTABLEZCO las siguientes medidas definitivas: - Procede acordar el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos menore s.

- Atribuyo la guarda y custodia de Luis Pedro y Bernarda a la madre.

- Establezco el siguiente Régimen de comunicación y visitas: El padre tendrá consigo a los menores los miércoles desde la salida del colegio donde los recogerá hasta el jueves que los reintegrará al colegio en la hora de entrada. En tanto el padre no tenga un domicilio fijo documentalmente acreditado, la vista será sin pernocta, debiendo retornar a los menores al domicilio materno el mismo miércoles a las 19,00 horas.

- Los fines de semana alternos el padre recogerá a los menores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que lo regresará al colegio en horario de entrada, entendiéndose prorrogado el fin de semana si existiese un festivo y/o puente que hiciera el colegio y fuera inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda al progenitor estar con los hijos.

En tanto el padre no tenga un domicilio fijo documentalmente acreditado, el padre estará obligado a retornar a los menores al domicilio materno tanto el viernes como sábado y el domingo a las 20,00 horas, debiendo en este caso recogerlos sábado y domingo en el domicilio materno a las 10,30 de la mañana.

-Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero se iniciará desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo se iniciará el 30 de diciembre a las 20:00 horas y finalizará el primer día de inicio del colegio.

- A falta de acuerdo los años pares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre y los impares el primer período al padre y el segundo a la madre.

-Vacaciones de Semana Santa.

Se dividirá en dos periodos de iguales días comprendidos entre el último día de colegio a la salida del centro y el primer día de clase a la entrada al centro, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

- Vacaciones escolares de verano Respecto a las vacaciones de verano, se distribuirá por quincenas durante los meses de julio y agosto.

Los menores estarán con la madre la primera quincena de julio y agosto de los años pares y con el padre la primera quincena de julio y agosto los años impares, alternando anualmente estos periodos. La quincena empezará el día 1 de cada quincena a las 10 de la mañana y finalizará el último día a las 20.00 horas, siendo los menores recogidos y restituidos siempre en el domicilio materno.

Durante las vacaciones queda en suspenso el régimen ordinario de fines de semana y días entresemana.

- Atribuyo el uso del domicilio familiar a la madre. El padre deberá abandonar el domicilio familiar en el plazo máximo de una semana desde la notificación de la presente resolución y comunicar de forma fehaciente a la madre y a este Juzgado dónde va a residir y dónde pernoctarán los menores los días de visita que le corresponden, debiendo acreditar de forma fehaciente su lugar de residencia.

- Fijo en 600€ al mes (300€ por cada uno de los hijos) la pensión de alimentos en favor de los menores a cargo del padre. Dicha cantidad se deberá ingresar en la cuenta señalada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores..

No se hace especial condena en costas. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el demandado con la resolución de instancia que resuelve el procedimiento de Divorcio, acude a esta alzada planteando la modificación de algunas de las medidas adoptadas.

La sentencia de instancia, declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los Sres. Leonor y Silvio , el dia 4 de junio de 2010 . De esta unión han nacido dos hijos, Luis Pedro , el NUM000 de 2008 y Bernarda , nacida el NUM001 de 2012, cuya custodia se atribuye a la madre, fijándose un régimen de visitas ordinario a favor del padre. Como contribución del padre a los gastos y necesidades de los hijos, la sentencia. fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, es decir, un total de 600 euros mensuales, debiéndose abonar los gastos extraordinarios por mitad. El uso de la vivienda, de alquiler, se atribuye a la madre.

Insiste el apelante en la solicitud de un sistema de guarda compartida común un sistema de alternancia semanal, que estima mas beneficioso para los hijos y que la sentencia de instancia le ha denegado al valorar que los niños y en especial , Luis Pedro , necesitan estabilidad.

Pues bien, lo cierto es que no sólo se ha acreditado que el TDA diagnosticado al menor requiere de una mayor estabilidad y una línea educativa que parece orientada a tranquilizar al menor y aportarle seguridad, sino que no se ha propuesto un plan de parentalidad consistente y riguroso, ni tampoco parece incidir especialmente el recurso en el tema nuclear a la guarda y custodia de los hijos.

Aunque el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), no debe ser considerada una medida excepcional, sino normal e en la medida que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, ello no quiere decir que deba adoptarse sin otras consideraciones. Está claro que éste régimen es el que más se aproxima al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, pero lo relevante es que garantice de forma eficaz el bienestar de los hijos.

La ruptura de la convivencia no debe alterar la responsabilidad que los progenitores tienen respecto a sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 , al no afectar a la potestad parental que ha de continuar incólume, y ha de es compartida y ejercida, salvo que haya razones de peso que lo justifiquen, de forma conjuntamente, Es el art. 233-11 del Codi Civil de Catalunta el que determina los criterios en base a los cuales se ejercerá la guarda, tras la ruptura, teniendo en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y circunstancias que en la propia norma se exponen ponderados conjuntamente, teniendo como criterio rector, por remisión a lo dispone el art. 211. 6 del CCCAT, el interés superior del menor que debe ser el principio inspirador de cualquier decisión que afecte a los hijos menores.

Resultan abundantes e indudables las ventajas que el régimen de custodia compartida supone para la evolución y desarrollo de los niños en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura del vínculo matrimonial de sus padres por lo que sus beneficios no necesitan ser probados, contradiciendo al tiempo el principio establecido en el art. 233.8 del CCCat como sistema de guarda preferencial (asi lo recoge la abundante jurisprudencia del TSJ de Catalunya, sentencias de 31 de julio de 2008, de 3 y 8 de marzo de 2010 o de 30 de mayo de 2013, o la mas reciente de 16 de noviembre de 2017, entre muchas) , pero no siempre es posible su establecimiento , ni es aconsejable por las circunstancias concretas que pueden confluir .

Tal ocurre en el presente supuesto, puesto que Luis Pedro presenta un Trastorno por Déficit de Atención, sin Hiperactividad, que le dificulta seguir con normalidad sus obligaciones académicas, provocando un cierto grado de inseguridad y baja autoestima. Admira mucho al padre y desea obtener su aprobación, pero su propio nivel de exigencia afecta en mayor medida su autoestima. En el proceso de crecimiento y desarrollo de la personalidad del niño es indudable que el padre tiene y va a tener cada vez en mayor medida una influencia determinante, por lo que se hace necesario tratar minimizar los riesgos de una guarda mas inestable o incierta, frente a la seguridad emocional que le proporciona el mantenerse en el entorno materno estable y seguro. La situación vital , profesional y laboral del padre es también mas inestable, no cuenta a diferencia de la madre con el apoyo de la familia extensa y todo ello incide de forma notoria en el estado emocional del menor. Por lo tanto, teniendo en cuenta además que la madre continúa siendo el referente principal para ambos menores que los hermanos no deben separarse y que el amplio régimen de visitas que fija la sentencia permitirá al padre mantener una relación personal frecuente y fluida con sus hijos, nos lleva a considerar correcta la decisión adoptada en la instancia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la contribución del padre a los gastos de los hijos, alega el padre que la suma fijada es excesiva para su capacidad económica.

Con posterioridad al dictado de la sentencia ha procedido a arrendar una vivienda por una renta mensual de 800 euros, mas suministros, vivienda que le permitirá acoger en condiciones a sus hijos cuando los tenga en su compañía y que supone que aquella condición a al que se supeditaba la pernocta de los menores ya se ha cumplido, puesto que la sentencia decía que en tanto el padre no tuviera domicilio fijo debería retornar a los menores a las 20 horas .

Los gastos de escolaridad de los hijos vienen a ser de unos 350 euros mensuales de promedio, en 10 mensualidades, lo que equivale a un promedio mensual de 290 euros cada uno, mas actividades extraescolares que viene realizando regularmente y que asciende a 159,80 al trimestre en el aso de Luis Pedro , y 145, 30 en el caso de Bernarda , por los 3 trimestre del curso vienen a suponer un total de 479, 40.- € el niño y 435, 90.-€ la niña, o lo que es lo mismo, un promedio mensual de unos 77 euros . Además los niños hacen como actividades extraescolares fuera del centro, piscina y refuerzo escolar por el sistema Kumon. Por consiguiente, lo primero que observamos es que los gastos de formación superan ya de forma importante el promedio de los 300 euros mensuales.

Si a estas cantidades adicionamos el coste de la alimentación en sentido estricto, vestido y calzado, higiene, salud, transporte, ocio, cultura, gastos habitacionales y material escolar, es forzoso concluir que la cantidad fijada no es en absoluto desproporcionada, sino acorde al que venía siendo el nivel de vida de la familia antes de la ruptura y a la capacidad de los progenitores.

Aun cuando la situación económica de la madre no solo es más estable sino que es más sólida, por el patrimonio familiar en el que participa, la capacidad de obtención de ingresos del padre, tanto por su capacitación profesional (es ingeniero electrónico) como por su formación, es superior a la que indica en su recurso. ha constituido varias sociedades, que con independencia de la rentabilidad actual, tienen una proyección indudable. Además acredita haber sido contratado por la comercial Booking. com, con un salario de 1.460 euros, en 14 pagas, lo que elevaría el promedio mensual a 1703 euros, mas bonus por idioma, 108 euros en 12 pagas, y otras ventajas, manteniendo activa la empresa Go Runing Tours de la que puede continuar obteniendo beneficios.

A este respecto debe recogerse en esta resolución la doctrina que se contiene en la sentencia de Tribunal Superior de Justiciad e Catalunya de 12 de abril de 2018 , sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat, en la que recuerda citando las STSCat de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Por otra parte lo anterior debe ponerse en relación con lo que dispone el artículo 237-9 CCCat, es decir que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Por ello estima el TSJC que En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad- posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual'.

Cuando ambos progenitores cuentan con ingresos o patrimonio propio, como recuerda la STSJCat 59/2016 de 14 de julio, no hay razón jurídica que justifique que los alimentos corran exclusivamente a cargo de uno solo de los obligados.

Si tenemos en cuenta que el cuidado y asistencia personal que la madre guardadora esta presentado a los hijos constituyen una forma de contribuir a sus necesidades, y que la cantidad fijada apenas podrá destinarse al coste de la educación de los menores, tipo de educación decidido de común acuerdo por ambos progenitores durante la convivencia y acorde a sus nivel de vida y procedencia del padre, hemos de concluir que la cantidad resulta proporcionada.



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y visto lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y lo que constituye objeto de recurso no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Silvio representado por el Procurador Don Jaume Romeu Soriano contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de los de Barcelona, Autos 836/2016 , SE CONFIRMA la referida resolución, sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :