Sentencia CIVIL Nº 906/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1798/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 377/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1798/2017.
SENTENCIA Nº 906 /2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 31 de octubre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 377/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Julio , representado en el recurso por la Procuradora Dª. María
Isabel Almansa Méndez y defendido por la Letrada Dª. María Remedios Quintana Puerto, contra Dª. Valle ,
representada en el recurso por la Procuradora Dª María Teresa Baena Rebollar. y defendida por la Letrada
Dª. Benedicta Álvarez Vivas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 377/2016 del que este rollo dimana cuya Parte Dispositiva dice así " FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de Julio , ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos consistente en la rebaja de su importe en la cantidad mensual de 500 €, 250 € para cada hijo, cantidad que se actualizará automáticamente de forma anual conforme al IPC u otros índices fijados por Organismos Oficiales. En lo demás siguen rigiendo las medidas acordadas en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 . Sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 30 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada advirtiendo la vulneración de los artículos 97 y 146 del CC y 775.1 de la LEC . Así, refiere que la apelante carece de todo tipo de ingresos porque que ya no percibe la ayuda familiar de 430 €, circunstancia no tenida en cuenta en la sentencia siendo que además hace frente al pago de la hipoteca ascendente a 577 € manteniéndose ella y sus dos hijos menores gracias a las ayudas familiares y el poco dinero que tiene ahorrado procedente de una indemnización por un accidente de tráfico cobrado antes de la separación aproximadamente de 8.000 €. Por el contrario, el apelado cobra un desempleo de 1.172 € no teniendo en cuenta la sentencia que ocultó que había cobrado 20.351 € del despido. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida. Respecto de la vulneración del artículo 97 del CC señala que la pensión compensatoria no fue nunca objeto de controversia entre las partes por lo que no se puede invocar dicho precepto que lo que establece es una pensión compensatoria para aquellos casos en los que el divorcio o la separación supongan un desequilibrio entre las partes siendo que pese a ello entra a realizar varias precisiones respecto de las alegaciones vertidas de contrario. De esta forma, señala que es el apelado quien sufre una minoración sustancial de sus ingresos, razón por la cual la juez a quo estima la pretensión y reduce la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores. Respecto de la indemnización recibida a raíz de su despido indica que se trata de una cantidad percibida de una sola vez pero no periódica por lo que no puede decirse que por recibir dicha cuantía sus circunstancias económicas han cambiado. Por otra parte, señala que sí se ha tenido en cuenta que la impugnante no ha tenido ingresos al bajar la pensión a la cantidad de 250 € y no a los 150 € como el demandante pedía, alegando precisamente esa contingencia. Señala, igualmente, que no existe infracción alguna del artículo 775.1 de la LEC y el artículo 147 CC al hacer la juez a quo un análisis valorativo de las necesidades específicas de los menores así como de las circunstancias del demandante que es el alimentante y el obligado al pago de la pensión de alimentos reduciendo por ello la pensión de los menores a 250 € dándose una reducción más que proporcional de la pensión tal y como estipula el artículo 147 CC . Por último, respecto de la vulneración del artículo 146 CC señalándose de contrario que carece de ingresos, indica el apelado que la proporcionalidad de la pensión va en consonancia a los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista no influyendo en dicho extremo que la apelante se encuentre o no trabajando. La juez a quo ha tenido en cuenta la situación laboral de ambos progenitores a la hora de establecer la nueva cuantía de alimentos. El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ). Se alza en apelación la recurrente combatiendo la conclusión a la que llega la juzgadora derivada el resultado del conjunto de la prueba practicada. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Debe recordarse que la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia' , pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. Debe considerarse la necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante , sección 4ª , de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres , sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( AP Alicante , Sección 4ª , Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante, Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'. Así las cosas, examinada la documental que consta las actuaciones debemos concluir como acertadamente apreció la juzgadora de instancia que la capacidad económica del actor ha disminuido sensiblemente y ello por cuanto que consta que dictada sentencia de divorcio de fecha 11 de febrero de 2014 (folio 17) que aprobaba el convenio regulador de fecha 20 de octubre de 2013 en el que se establecía que el padre abonarían mensualmente la cantidad de 630 € al mes en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos actualmente menores de edad (nacidos el NUM000 .2008 y NUM001 .2011) es lo cierto que ha presentado nóminas en las que se advierte que el salario mensual que percibía ascendía a 1.576, 97 euros en julio de 2013 y en agosto y septiembre de 2013 a 1.560,30 euros, estando incluidas el prorrateo correspondiente las pagas extra de junio y de Navidad. En dicha fecha, el padre trabajaba en la entidad DIRECCION001 con una antigüedad, según las nóminas aportadas, de 10 de febrero de 2003. A tenor de la vida laboral que figura al folio 130 de las actuaciones, el padre ha estado en situación de desempleo desde el 27 de agosto de 2015 hasta el 28 de noviembre de 2016, fecha del informe de vida laboral, a excepción del periodo que abarcan desde el 21 de julio de 2016 al 26 de agosto de 2016 en que estuvo trabajando para la entidad viajes DIRECCION002 . por lo que debemos colegir que durante un periodo de quince meses solamente un mes ha conseguido trabajo, por lo que la situación de desempleo prolongado sí modifica las circunstancias tenidas en cuenta al momento del convenio regulador en octubre de 2013, momento en el que el actor estaba trabajando con una continuidad ciertamente estable desde el año 2003. Consta igualmente que el convenio regulador también contempló la liquidación del régimen económico matrimonial y en especial, la adjudicación de la vivienda familiar a favor de doña Valle que ostentó desde ese momento la propiedad en exclusiva y excluyente del inmueble, subrogándose en todos los gastos inherentes a la propiedad, incluidas las cuotas hipotecarias, razón por la cual abona una cantidad mensual de 557 €, ascendiendo la cantidad pendiente de amortizar a la fecha del convenio a 156.560,34 euros (folio 21) por lo que ha de suponerse que la demandada contaba con medios suficientes como para hacer frente a dicha cantidad. El actor satisface su necesidad habitacional a través del arrendamiento de una vivienda por la que abona 400 € mensuales según el contrato de arrendamiento de vivienda de 6 de mayo de 2014 (folio 33). En cuanto a los ingresos que posee el acto,r consta certificado de la Dirección Provincial del Servicio de Empleo Público Estatal de 27 de noviembre de 2015 a cuyo tenor en el periodo desde 28 de agosto de 2015 a 27 de agosto de 2017, el importe íntegro de la prestación/subsidio por desempleo asciende a 1.172,43 euros y en la certificación de 9 de diciembre 2016, en el periodo reconocido de 30 de agosto de 2016 a 6 de octubre de 2017 asciende a 837,45 euros, siendo en ambos casos la retención mensual I.R.P.F., de 78,50 euros. En relación a la apelante, consta que ha percibido una prestación por desempleo durante un periodo reconocido desde el 1 de mayo de 2016 a 30 de octubre de 2016 de 426 € (folio 75 y folio 76), siendo que a tenor de la Resolución de 15 de noviembre de 2016 (folio 135), el periodo reconocido abarca desde 1 de noviembre de 2016 a 30 de enero de 2017 en la misma cuantía. De la averiguación patrimonial efectuada respecto al año fiscal 2015, el saldo de su cuenta bancaria asciende a 31 de diciembre a 8.002,95 euros. Por lo que respecta a las cuentas bancarias del actor figura en fecha 5 de marzo de 2017, en la entidad ING Direct, un saldo de 11.863,83 euros (folio 142) indicando el Oficio remitido por el representante de la entidad DIRECCION001 ., que el total de la indemnización abonada al actor ascendió a 20.351,58 euros, en dos pagos, un primer pago de 12.351,58 euros realizado el 12 de agosto de 2015 y un segundo pago de 8.000 € realizado el 19 de enero de 2016 (folio 156). No se trata ahora de analizar la capacidad económica de las partes por cuanto que no estamos ante una creación ex novo de la pensión alimenticia sino de lo que se trata es de analizar si ha existido una modificación sustancial de las circunstancias que conlleve la reducción de la pretensión alimenticia pretendida por el actor y según lo expuesto, hemos de concluir que éstas se han producido puesto que si bien es verdad que el actor ha percibido una indemnización, no se puede olvidar que ello es debido al despido producido en agosto de 2015 en su trabajo en el cual llevaba desde el año 2003 de manera ciertamente estable, siendo que tras el mismo y durante quince meses, hasta noviembre de 2016 ( fecha de emisión de la vida laboral) no se advierte que de nuevo hubiera accedido al mercado laboral ni estabilizado en el mismo por cuanto que únicamente ha trabajado durante ese tiempo escasamente un mes. Cierto es que la apelante se encuentra igualmente cobrando las prestaciones por desempleo que figuran en los autos, indicando en su interrogatorio que cuando se separaron ya estaba en situación de desempleo, si bien pese a ello acordaron la adjudicación a su favor de la vivienda familiar, otorgándole el mismo valor al activo que al pasivo en cuanto a la cantidad restante por amortizar de la hipoteca, haciendo frente desde entonces a una cuota hipotecaria ascendente a 557 €, con la que contribuye a satisfacer no solo la necesidad habitacional de los menores sino la suya propia mientras que la parte apelada ha de satisfacer su necesidad habitacional a través del arrendamiento de una vivienda por la que abona 400€ mensuales. Lo cierto es que objetivamente los ingresos del actor se han reducido pues carece de un trabajo estable que antes ostentaba por el que percibía casi 1.600 €, los ingresos han quedado reducidos a la mitad hasta percibir 837 € por prestación por desempleo, por lo que si bien es cierto que no se ha probado que las necesidades de los menores hayan disminuido ( asisten a un colegio público estando subvencionado el comedor escolar), es igualmente cierto que la situación económica del padre sí se ha visto sustancialmente disminuida, con lo cual se hace necesario adaptar el importe de la pensión de alimentos de los menores a esa nueva realidad económica del obligado concurrente y acreditada en la litis, considerándose a tales efectos, proporcional y adecuada la cantidad de 500€ mensuales ( 250€ por cada menor) que ha de abonar el padre, contribuyendo con ellos a satisfacer la necesidad habitacional de los menores, razones las expuestas que abocan, ya sin necesidad de mayores consideraciones, al perecimiento del motivo de apelación.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Valle , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos sobre modificación de medidas número 377/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.