Sentencia CIVIL Nº 906/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 658/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 658/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 81/2018
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 906
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 30 de Diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 658/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 80/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de DÑA. Luisa Y D. Luis Miguel , representados por la Procuradora Dña. Maria Carmen Nieves
Polo y defendidos por el Letrado D. Juan Luis Monestier Morales; contra BANKIA S.A., representado por el
Procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por la Letrada Dña. Yolanda López Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de Abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Miguel y D.ª Luisa contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo-techo objeto de las escrituras de esta litis, condenando a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de los importes indebidamente abonados desde la firma de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de 17 de julio de 2009, y de 17 de junio de 2011, hasta la supresión de las cláusulas suelo más los intereses legales mencionados en el fundamento de derecho tercero y los que se hayan pagado posteriormente, en aplicación de la cláusula cuya nulidad se declara, condenando a la demandada al pago de los intereses legales de la suma cobrada indebidamente por la entidad demandada, como consecuencia de las cláusulas declaradas nulas, todo ello sin imposición de costas a la parte demandada .'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de Julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la parte demandada BANKIA S.A. contra la sentencia de Instancia que estima parcialmente la demanda de nulidad de dos cláusulas suelo que se encuentran en dos préstamos hipotecarios distintos, en base a la siguiente fundamentación: 1º.- De la validez del contrato suscrito en fecha 19 de Diciembre de 2013 por el que se acuerda la eliminación de la cláusula suelo objeto de litis.

2º.- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación a los art 319, 326 Y 376 DE LA LEC. La cláusula declarada nula fue negociada por las partes.

3º.- La cláusula suelo fue negociada e forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa sobre consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

4º.- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los art. 319, 326 Y 376 DE LA LEC. La cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de Mayo de 2013.

5º.- La doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

6º.- Respecto a la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria, la sentencia aplica erróneamente el art. 1303 Cc.

Dado traslado a la demandante, se opone al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Se interesa por la actora en su escrito de demanda la nulidad de dos cláusulas suelo, que se encuentran en dos préstamos hipotecarios, el primero de fecha 17 de julio de 2008 y número de protocolo 2057 otorgaron ante Alberto García-Valdecasas Fernández, Notario en Granada, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda ubicada en la PLAZA000 , núm. NUM000 planta, con la entidad Banco Mare Nostrum, por un importe de 175.000,00 €. El segundo de fecha 17 de junio de 2011 y con número de protocolo 1673, Francisco Gil del Moral, Fedatario público en Granada, autorizó una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria para adquirir la vivienda situada en la 4.ª planta del edificio anteriormente citado, con la misma Entidad financiera.

Se incluyen dos cláusulas suelo, en el primero de los préstamos se incluyó una cláusula suelo del 3,250 %, al disponer la cláusula 'D) Intereses ordinarios', que: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del tres con doscientos cincuenta por ciento (3,250 %) nominal anual; y como máximo al tipo del catorce por ciento (14%) nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

En la escritura pública de hipoteca voluntaria de 17 de junio de 2011, se estableció una cláusula suelo de 3,90 %, en la estipulación 'D) Intereses ordinarios', al disponer: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,90 % nominal anual; y como máximo al tipo del 14,00 % nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Es significativa la firma posterior de dos contratos privados aportados por la actora junto a su escrito de demanda, como documentos nº 5 y 7, en el que estipulan la eliminación del suelo, de fecha ambos 19 de Diciembre de 2013, previa vigencia de un tipo de interés fijo.

La sentencia de Instancia acuerda la estimación de la demanda, al considerar nula por abusiva las cláusulas suelo insertas en ambas escrituras de préstamo, dado que no se supera el doble filtro de transparencia al no constar información precontractual por la entidad bancaria, no acreditándose la misma que informara o negociara con los adherentes el establecimiento de cláusula limitativa del tipo de interés.

La demandada BANKIA S.A. centra en primer lugar su recurso de apelación en la existencia de negociación e información a los prestatarios en el momento de la contratación, en base a la existencia de un contrato posterior (2013) en el cual se acuerda tal novación de las condiciones financieras, que necesariamente implica un reconocimiento de dicha negociación previa por las partes en el momento anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, negociación y suficiente información para ello prestada en su momento por la entidad a los prestatarios de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios. En el recurso la demandada se expresa en singular, si bien se entiende que re recurre respecto de ambos préstamos hipotecarios.

Dichos documentos son los contratos de modificación de condiciones financieras de fecha 19 de Diciembre de 2013 que entre otras, suprimen la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario.

Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado (entre otras muchas) por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Septiembre de 2013 siendo estos de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda en esencia (Doc .ºn 5): 1.- La eliminación de la cláusula suelo.

2.- Se pacta un interés fijo del 03,00% nominal anual fijo desde el mes de Diciembre de 2013 hasta el mes de Enero de 2016.

3.- A partir del mes de Enero de 2016 se modifica, variable a razón de Tipo de interés pactado + 1,00% conforme estipulaciones del préstamo, pero sin la cláusula suelo.

Documento nº 7: 1.- La eliminación de la cláusula suelo.

2.- Se pacta un interés fijo del 3,40% nominal anual fijo desde el mes de Diciembre de 2013 hasta el mes de Junio de 2016.

3.- A partir del mes de Junio de 2016 se modifica, variable a razón de Tipo de interés pactado + 1,50% conforme estipulaciones del préstamo, pero sin la cláusula suelo.

Presume la demandada que de dichos pactos puede concluirse la existencia de un conocimiento posterior de la cláusula suelo. Dichos pactos firmados en el año 2013 no hace mención alguna a la existencia de un conocimiento por los actores de la cláusula suelo/techo, ni que éstos fueran informados de la misma.

No estamos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo, sin que ni tan siquiera se alega tal extremo en el recurso de la demandada. Dicho documento lo único que establece es nuevas condiciones en el tipo de interés aplicable a partir del mes de Diciembre de 2013, acordándose un tipo fijo durante un año y posteriormente hasta la finalización del préstamo un tipo de interés variable con un diferencial de + 1,005 y +1,50% respectivamente sin que exista rastro de negociación, información previa o la renuncia a cualquier acción de nulidad contra la abusividad de la cláusula suelo acordada en su momento.



TERCERO.- Alega la recurrente, como segundo motivo de recurso, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula más allá de los acuerdos novatorios de 2013, en el que como hemos expuesto no se acredita que se informase en el año 2009 y 2011 a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo/techo, no pudiendo por lo tanto llegar a la misma conclusión que la demandada.

Finalmente destacar como motivo del recurso la alegación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, tampoco podemos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor contra sus propios actos.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él sin perjuicio de la validez de los contratos suscritos por las partes en Diciembre de 2013 así como sus efectos, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto al interés legal aplicable, alega la recurrente la errónea aplicación del art. 1303 Cc.

Tal cuestión ha sido también resuelta en numerosas sentencias por esta Sala. Procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas. En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '.

Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización. Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC, ' puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.



QUINTO.- En cuanto a las costas serán de aplicación los arts. 394.2 y 398 de la LEC. Debiendo condenarse en costas a la apelante por las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. (anterior BMN S.A.) debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 29 de Abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 81/2018 de que dimana este rollo, confirmando íntegramente dicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398.1 Leciv, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.