Sentencia CIVIL Nº 906/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 407/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 407-CL361/2020
PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario n.º 5226/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA Nº 906/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario 5226/2018, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia número 5 Bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto
por BANCO SABADELL S.A., parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora Dª.
Carmen Vidal Maestre, con la dirección letrada de D. Luis M. Miralbell Guerin; siendo la parte apelada Dª. Raquel
y D. Anselmo , actuando con su Procurador D. Constantino Gutiérrez Sarmiento, con la dirección letrada de
D. Cayetano Sánchez Butrón.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia, de fecha 3 de enero de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmentela demanda interpuesta por el Procurador don Constantino Manuel Gutiérrez Sarmiento, en nombre y representación de Anselmo y Raquel , contra Banco Sabadell S.A., representado por la Procurador doña María del Carmen Vidal Maestre: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la estipulación quinta de las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 23 de julio de 2.002 y 6 de septiembre de 2.005.

2-Debo condenar y condeno al demandado al pago de 805,54 euros, más el interés legal computado desde la respectiva fecha de abono.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la actora, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo 407-CL361/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de septiembre, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que interesa al ámbito de la apelación, la sentencia dictada en primera instancia ha estimado sustancialmente la demanda y ha venido a declarar la nulidad de la estipulación quinta de las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 23 de julio de 2002 y 6 de septiembre de 2005, con condena a devolver a la parte actora la suma de 80554.-€, esto es, lo abonado en concepto de Notaría (50%), Registro (100%) y Gestoría (50%), con imposición de costas a la entidad demandada.

Recurre ahora esta parte insistiendo, en esta alzada, en la prescripción de la acción de restitución de los gastos de la escritura de 2002, al haber transcurrido más de 15 años.



SEGUNDO.- En relación con los préstamos hipotecarios celebrados con prestatarios-consumidores antes del día 16 de junio de 2019, la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS de 23 de enero de 2019, números 44, 46, 47, 48 y 49/19), una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, ha establecido la siguiente distribución entre las partes de los distintos gastos: a) en el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad (regulados por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89), dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, al mismo le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario y, en cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, dado que libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a éste le corresponde este gasto; b) respecto de los gastos de notaría (regulados en la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89) y, atendiendo a la condición de interesados de ambos contratantes, los aranceles notariales de la escritura de otorgamiento de préstamo hipotecario y su modificación o novación se deben abonar a partes iguales. En cambio, en cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés, y; c) en cuanto a los gastos de gestoría, al realizarse esas gestiones en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado deberá ser sufragado por mitad.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido confirmada por la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 (así lo declara la STS número 457/2020, de 24 de julio), al contestar a una de las cuestiones prejudiciales: ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.' La cuestión objeto de estudio es la viabilidad temporal o el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de condena a la restitución de los gastos originados por la formalización del préstamo hipotecario (aranceles notariales, aranceles registrales y gastos de gestoría) frente a la entidad prestamista al haberse abonado indebidamente por el prestatario a terceros (Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría).

1. La dualidad de acciones y su plazo de prescripción.

Ha sido controvertido si la restitución de los gastos indebidamente abonados era un efecto inherente a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos o, si era una acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

La citada STJUE de 16 de julio de 2020 parte de la existencia de dos acciones distintas: de un lado, la acción declarativa de la nulidad de la cláusula abusiva y, de otro lado, la acción de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario: ' 84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.' De este pronunciamiento se extrae que son dos acciones distintas con plazos de prescripción diferentes: i) la acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que siendo imprescriptible la acción declarativa de nulidad, no existe límite temporal para su ejercicio; ii) la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.

Respecto de la prescripción de la acción de restitución, la STJUE de 16 de julio de 2020 responde: ' 92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.' 3. Duración del plazo de prescripción de la acción de condena a la restitución.

Sobre la duración del plazo de prescripción es prácticamente unánime la opinión de que el plazo es el general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil, inicialmente de quince años. Tras su reforma por la Ley 42/2015 se fija en cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan', con la previsión intertemporal contenida en la Disposición transitoria quinta que remite a las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esa Ley a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. En consecuencia, si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se aplicará el plazo de prescripción de quince años. Ahora bien, ese plazo de quince años tiene un límite, pues en todo caso prescribirá a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

Sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción, la citada STJUE de 16 de julio de 2020 no formula ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.' 4. Dies a quo de la acción de condena a la restitución.

La controversia surge en el momento de determinar el término inicial o dies a quo del plazo de prescripción.

El precepto que regula con carácter general el inicio del cómputo del plazo de prescripción es el artículo 1.969 C.c.: ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' Coinciden todos en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. La jurisprudencia ( STS número 350/2020, de 24 de junio), al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.' Así pues, hemos de determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

5. Examen de las distintas tesis sobre el dies a quo del plazo de prescripción.

Se han formulado distintas tesis sobre el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados en virtud de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, declarada nula por abusiva. Vamos a examinar, a continuación, cada una de estas tesis: 5.1)Declaración judicial de la nulidad de la cláusula de gastos.

Rechazamos esta tesis porque al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia: ' No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).' Además, el mantenimiento de esta tesis se compadece mal con el pronunciamiento del TJUE que, en su sentencia de 16 de julio de 2020, ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

5.2) Extinción del contrato de préstamo por su cancelación.

Tampoco se acoge esta tesis si partimos de que el pago de los gastos por el prestatario es una prestación única que se ejecuta al inicio de la relación contractual: En primer lugar, relegar el inicio del plazo de prescripción al momento de la extinción del préstamo por su cancelación puede dar lugar a una paradoja y es que, teniendo los préstamos una duración media de más de veinticinco años, si a este plazo le sumamos los 15/5 años del plazo de prescripción, el prestatario tendría de hecho un plazo de más de treinta años para reclamar la devolución, superior incluso al plazo de usucapión extraordinaria (sin justo título ni buena fe) de bienes inmuebles de treinta años prevista en el artículo 1.959 C.c. que es el plazo de mayor duración previsto en el C.c. para la prescripción.

En segundo lugar, podemos aplicar con carácter analógico la jurisprudencia ( STS 20 de julio de 2020) que establece distintos momentos de consumación del contrato para fijar el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad de la adquisición de los productos de inversión según las características de cada uno de estos productos, en especial, atendiendo al momento en que se conocen las consecuencias económicas del contrato, lo cual puede ocurrir en el momento de su adquisición o cuando se agota la relación contractual.

En nuestro caso, el conocimiento de las consecuencias económicas de un pago indebido único, no periódico, se produce desde la realización del pago y, no, al extinguirse el préstamo por su cancelación.

En tercer lugar, con este plazo de prescripción de hecho tan prolongado (duración del préstamo más 5/15 años) y, atendiendo al criterio establecido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al abono del interés legal de las cantidades indebidamente abonadas desde el momento en que se realizó el pago, daría lugar a que el prestatario pudiera percibir por intereses legales una cantidad sustancialmente superior al importe del principal de los gastos a devolver favoreciendo así el retraso en el ejercicio de la acción de restitución.

En cuarto lugar, la doctrina científica (DÍEZ-PICAZO) mantiene que para que comience a transcurrir la prescripción no es necesario que haya terminado la relación jurídica existente entre las partes. Las acciones que nacen de una relación jurídica prescriben con independencia de la continuación del vínculo jurídico, lo cual puede predicarse, con carácter general, respecto de todas las consecuencias o derechos que derivan de una determinada relación jurídica.

En definitiva, en el momento del pago de los gastos indebidos ya concurren los elementos fácticos y jurídicos para el ejercicio de la acción de restitución por lo que resulta innecesario demorar el inicio del plazo de prescripción al momento de la cancelación del préstamo.

5.3) Publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente.

Según esta tesis, debería empezar el cómputo del plazo a partir del momento en que la jurisprudencia ( SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019) ha declarado, por primera vez. la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos y ha reconocido al prestatario-consumidor el ejercicio de la acción de condena a la restitución de los pagos indebidos. Solo desde ese momento es cuando los consumidores han conocido la posibilidad del ejercicio de la acción de restitución de los pagos indebidos, de tal manera que el inicio del plazo de prescripción habría que fijarlo a partir de la publicidad de las citadas SSTS.

Rechazamos esta tesis por las siguientes razones: En primer lugar, es reiterado el criterio de que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novo derechos sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes. Es decir, carecen de efectos constitutivos de los derechos y solamente producen efectos declarativos. Así lo reconoce la doctrina del Tribunal de Justicia en la STJUE 13/12/2018 (asunto C-385/17), perfectamente extrapolable a la jurisprudencia nacional: ' 56 Debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la interpretación que este hace, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, concurren los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencias de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, EU:C:2007:132 , apartado 34, y de 22 de septiembre de 2016, Microsoft Mobile Sales International y otros, C-110/15 , EU:C:2016:717 , apartado 59).' En segundo lugar, si nos atenemos al procedimiento que dio origen a la STS de 23 de diciembre de 2015, observamos que se inició mediante una acción colectiva presentada en el año 2011, lo que significa que los actores eran conscientes antes de iniciar el litigio de que eran titulares de esos derechos, entre ellos, el derecho de crédito a la restitución de los pagos indebidos y, ante la negativa de la entidad prestamista, promovieron la acción judicial para su reconocimiento por los Tribunales. Ningún inconveniente existía para que los demás prestatarios-consumidores, en idéntica situación, ejercitaran las mismas acciones en defensa de los mismos derechos.

En tercer lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c., la jurisprudencia no es fuente del Derecho sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las verdaderas fuentes del Derecho.

En cuarto lugar, la normativa tuitiva de los consumidores con carácter general y, su protección frente a las cláusulas abusivas, en particular, ya estaba contenida en el artículo décimo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Significa que desde aquella fecha ya podían promover los prestatarios-consumidores las acciones judiciales frente a las cláusulas abusivas insertas en los préstamos hipotecarios y, en el caso de declarar su nulidad, exigir la restitución de las atribuciones patrimoniales realizadas en virtud de las referidas cláusulas.

5.4) Conocimiento personal por el prestatario-consumidor del carácter abusivo de la cláusula sobre gastos.

Esta tesis podría ampararse en el estricto tenor literal del apartado 91 de la STJUE de 16 de julio de 2020: ' Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.' Podría concluirse que el ejercicio de la acción de restitución se hace depender de que cada uno de los consumidores-prestatarios lleguen a ser conocedores del carácter abusivo de la cláusula sobre gastos de su respectivo préstamo hipotecario. Tampoco aceptamos esta tesis por las siguientes razones: En primer lugar, en la doctrina científica se mantiene que la posibilidad del ejercicio de las acciones determinante de la actio nata está subordinada a circunstancias objetivas y, no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica. Así, DÍEZ-PICAZO afirma que la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c. es la 'posibilidad legal' o, quizá más exactamente, la posibilidad objetiva, de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es nunca tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Añade que, son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c.); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.

En segundo lugar, del mismo modo lo viene reconociendo la jurisprudencia en el sentido de que el carácter ejercitable de una acción ha de apreciarse de manera abstracta u objetiva, al margen de los particulares avatares que sufra el titular del derecho. Así lo declara la STS de 31 de octubre de 1968: ' CONSIDERANDO que el problema que el recurso plantea lo entraña la determinación del arranque del plazo para la prescripción de la acción, es decir cuál es el sentido del final del artículo 1.969 del Código al decir se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

CONSIDERANDO que esta Sala ha venido manteniendo con reiteración que la posibilidad a que se refiere el artículo es la legal, sin tener en cuenta las condiciones del individuo ni otras circunstancias, cuando la ley no lo dice, que el comienzo de la prescripción no requiere el conocimiento de la existencia de la acción por su titular, bastando el transcurso del tiempo legal para que se consume.' En tercer lugar, hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE). De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción se iniciaría en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 C.c.

5.5) El pago por el prestatario de los gastos indebidos.

Consideramos que este es el dies a quo del plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago.

La STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.' Los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían. No se exige ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo. Además, como ya hemos dicho, la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 C.c: ' Tercero: Basada la pretensión de la entidad adora así como la sentencia impugnada y la de primera instancia que a ella da lugar, en el enriquecimiento injusto inherente al efectivo cobro de lo indebido por los demandados y erróneo abono, por parte de aquéllos de la cantidad reclamada, siendo así que no había llegado a constituirse la obligación que se dice satisfacer ( Sentencias de 21 de noviembre de 1957 y 6 de junio de 1968 ). carecen de aplicación al caso tanto el art. 1.967 (repetidamente citado con error como 1.957 en el motivo 2.º) como el 1.973 del Código Civil ambos. Aquél porque el plazo de prescripción que establece lo es para el cumplimiento de determinadas obligaciones 'de pagar', situación bien distinta, gramatical y jurídicamente, de la de restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años tal y como dice la sentencia de instancia, cuya confirmación, en este punto, hace innecesaria toda cuestión...' Además, es coherente esta posición con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido: ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, igual momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

En definitiva, considera esta Sala que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos debe situarse en la fecha de su pago, por lo que, en aplicación de esta doctrina - extensible en todo caso y por los mismos motivos que se han expuesto a la acción de enriquecimiento injusto y por incumplimiento contractual - al caso de autos, en el que el abono de aquéllos se produjo en octubre-noviembre de 2002 (más de 15 años hasta reclamación extrajudicial en enero de 2018), procede declarar prescrita la acción para su reclamación, estimando por tanto el recurso de apelación de la entidad demandada, y desestimado en consecuencia la demanda en este punto.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Carlos J. Guadalupe Forés, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SABADELL S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 Bis de Alicante, de fecha 3 de enero de 2020, en los autos de juicio ordinario n.º 5226/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, desestimando como desestimamos la pretensión de restitución de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de julio de 2002, debemos sustituir en el apartado 2 del Fallo la cantidad total a devolver por la de 40809.-€, al reducir la suma por gastos notariales a 20898.-€ y los gastos por el concepto de gestoría a 19911.-€; manteniendo el resto de los pronunciamientos de esa instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte demandada, y con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

Carlos J. Guadalupe Forés, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.