Sentencia CIVIL Nº 906/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1436/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso nº 547/18
Rollo Apelación Civil nº : 1436/19
SENTENCIA nº 906/2020
En la ciudad de Cádiz, a catorce de septiembre de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre Guarda y
Custodia, Alimentos y Visitas contenciosos seguidos con el nº 547 del año 2018, por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1436 del año
2019 a instancia de D. Martin representado en esta alzada por D ª Eloisa Márquez De Castro y defendido por
D. Juan José Faya Jiménez, frente a D ª Daniela , representada en esta alzada por D ª María Teresa Sánchez
Solano y defendida por D ª María del Mar Luna Gallego, siendo parte el Ministerio Público.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 sobre procedimiento de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos
Contencioso con fecha 27 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Martin frente a Dña. Daniela , debo acordar y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

2) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 a la menor y a la madre como progenitora custodia.

3) El régimen de visitas del padre, progenitor no custodio, con la menor, salvo mejor acuerdo entre las partes, será el siguiente: - Lunes a Viernes desde las 17:15 hasta las 21:15 horas y fines de semana alternos desde el Viernes a las 17:15 horas hasta el Domingo a las 21:15 horas.

- El Verano (Julio y Agosto) se dividirá en cuatro periodos: el primero desde las 17:15 horas del 1 de Julio a las 21:15 horas del 15 de Julio, el segundo desde este último día y hora a las 21:15 horas del 31 de Julio, el tercero desde este último día y hora a las 21:15 horas del 15 de Agosto y el cuarto desde este último día y hora a las 21:15 horas del día 31 de Agosto, correspondiendo a la madre el primer y tercer periodo y al padre el segundo y el cuarto -en los años pares- y viceversa -en los años impares-.

- La Navidad se dividirá en dos periodos: el primero desde las 17:15 horas del día siguiente al de comienzo de las vacaciones escolares de la hija menor hasta el 30 de Diciembre a las 21:15 horas y el segundo desde este último día y hora hasta las 21:15 horas del día 7 de Enero. En los años pares, corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo al padre. En los años impares, viceversa.

- La Semana Santa se dividirá en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores a las 17:15 horas hasta el Miércoles Santo a las 21:15 horas y el segundo desde este último día y hora hasta las 21:15 horas del Domingo de Resurrección. En los años pares, corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo al padre. En los años impares, viceversa.

- El día de cumpleaños de la menor (25 de Enero), día del padre, día de la madre y Reyes Magos (6 de Enero), el progenitor a quien no le corresponda estar con la hija menor según el régimen previsto tendrá derecho a disfrutar de su compañía desde las 17:15 a las 21:15 horas de esos días.

- El padre, o familiar autorizado por el mismo, recogerá y reintegrará a la hija menor en el domicilio materno para el cumplimiento del régimen de visitas acordado.

4) El padre habrá de abonar en concepto de pensión alimenticia para la menor 200€/mes, que hará efectivo en la cuenta corriente que la madre designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuantía que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo legal que, en su caso, lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios que se generen, entre los cuales se incluyen expresamente los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos otros que, siendo necesarios, sean imprevisibles.

No se impone el pago de las costas procesales a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Martin , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de sobre procedimiento de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte apelada y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo el día 29 de junio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección jurídica del Sr. Martin contra la sentencia de instancia por entender errónea la valoración de la prueba practicada en orden a la instauración de un régimen de custodia exclusiva a favor de la progenitora en lugar del régimen de custodia compartida interesado en su escrito de demanda. Y ello en atención a la que entiende falta de análisis de la conveniencia de la instauración de este último sistema de custodia, contemplado como el normal e incluso el deseable contrariamente a la jurisprudencia consolidada sobre el particular. Esgrime la insuficiencia de la motivación desplegada por el Juez a quo para descartar el régimen postulado centrado en la corta edad de la menor, nacida el NUM003 de 2016, la ausencia de estabilidad laboral del actor y fundamentalmente la conflictividad y ausencia de comunicación entre las partes desde su separación que les impide adoptar acuerdos en beneficio de su hija y la necesidad de dotar de estabilidad a la menor en su beneficio, que en los últimos meses ha estado al cuidado de su madre.

Insuficiencia que entiende no casa bien con el superior interés del menor que debe imperar a la hora de establecer el régimen de custodia.

La parte apelada y el Ministerio Público se oponen al recurso interpuesto, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entenderla conforme al total del acervo probatorio practicado.



SEGUNDO.- La Sala no puede compartir los fundamentos de la sentencia de instancia desfavorables a la instauración de un régimen de custodia compartida, tanto desde punto de vista jurisprudencial en materia de régimen de custodia compartida, entendido como normal y deseable, como ante las concretas causas determinantes de la denegación de dicho régimen.

Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.

Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.' Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (en línea con la STS de 25 de noviembre de 2013): ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .' En primer lugar, no podemos compartir que la edad de la menor sea óbice para la instauración del régimen consagrado como el normal o deseable, máxime cuando como revelan los propios autos, el acuerdo de mínimos que se ha venido practicando durante la ruptura de la relación de pareja nos muestra un régimen de visitas sumamente amplio -inusual e incluso cercano al régimen postulado por el progenitor- al permitir al mismo las visitas de todas las tardes de lunes a viernes en horario de 17.15 a 21.15 horas. Tampoco nos encontramos ante una menor en edad lactante que pudiera aconsejar otra sistema de custodia. En cualquier caso, la edad de la menor, que cuenta con cuatro años en la actualidad, puede tener incidencia a la hora de modular el régimen de custodia compartida arbitrando mayores tiempos de visitas entre semana para el progenitor que no disfrute de la custodia que, en cualquier caso, deberán acomodarse a la disponibilidad laboral de las partes.

En segundo lugar, tampoco puede compartirse el régimen de custodia instaurado sobre la base del citado acuerdo de mínimos por el hecho de que haya sido la situación consensuada en el intervalo temporal transcurrido desde la separación hasta el dictado de la sentencia, pues dicho argumento supondría tanto como hacer depender el tipo de régimen de la propia dilación del procedimiento al socaire de una estabilidad forzada por la inexistencia de una resolución judicial. Lo que no está en armonía con la jurisprudencia transcrita que precisamente postula, siendo factible, la corresponsabilidad parental de ambos progenitores.

En tercer lugar, tampoco podemos compartir que la disponibilidad laboral de las partes sea impedimento para el cumplimiento del régimen pretendido por el apelante, si se tiene en consideración la situación laboral de la progenitora que cumple con un extenso horario de jornada partida de mañana y tarde, de lunes a viernes.

Ciertamente el trabajo del Sr. Martin es más inestable y dependiente de la contratación eventual para obra y servicio determinado, como acontecía el tiempo de la celebración de la vista en que trabajaba por cuenta ajena como operario electricista en el complejo de DIRECCION001 en horario de 8.00 a 17.00 horas. Ahora bien, ello no significa que el horario laboral no le permita compatibilizar su trabajo con el cuidado de su hija, pues, como la Sra. Daniela , cuenta con una amplia red de apoyo familiar que coadyuva a tal fin.

En cuarto lugar, el principal escollo que parece contemplarse a la hora de instaurar el régimen de custodia compartida es la conflictiva relación de los progenitores. Se asienta dicha conflictiva relación en la falta de comunicación de los progenitores e incluso el hecho de que hayan existido conflictos entre familiares o denuncias cruzadas esencialmente motivadas por la ruptura de la relación de pareja y los desacuerdos de las partes por el tipo de relación paterno-filial que desean instaurar para con su hija. Nuestro más Alto Tribunal tiene reiteradamente establecido que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4). En el supuesto sometido a revisión, siendo cierto que la relación no es por el momento la más cordial y deseada, dicha situación podemos calificarla como coyuntural fruto del conflicto judicializado y de las fricciones y tensiones que toda ruptura de convivencia comporta. No estamos ante una situación irreconciliable y que no sea reconducible a través de la necesaria flexibilidad y adaptación de las partes a la nueva situación en beneficio de su hija. En tal sentido, entendemos que ya se articuló tal entendimiento con el establecimiento de un régimen de visitas que excede con mucho de los regímenes normalizados y por tanto es factible normalizar el régimen de custodia compartida creando los cauces de comunicación cordiales y adecuados entre las partes en pro a garantizar el superior interés de la menor.

En su consecuencia, estimando la Sala que las partes cuentan con idénticas habilidades parentales, y pueden dotar a la menor de la asistencia y cuidados adecuados, se consideran idóneos para el ejercicio compartido de la custodia de su hija.

Sentado cuanto antecede, debe establecerse la forma de articular el régimen de custodia compartida. La parte apelante contempla la custodia por trimestres alternos con disfrute por la mitad de los períodos vacacionales.

La Sala, en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, estima como más adecuado, habida cuenta de la edad de la menor y la necesidad de contacto más fluido con ambos progenitores, el establecimiento de un régimen de custodia por semanas alternas, con el establecimiento, a falta de acuerdo de los progenitores de un régimen de visitas intersemanal para el progenitor que no disfrute de la custodia la semana correspondiente.

Régimen de visitas, que salvo el acuerdo que pudieran alcanzar los progenitores y teniendo en consideración el actual horario laboral de las partes, será de martes y jueves en el horario de 17.15 a 21.15 horas en el caso del Sr. Martin , y de sábados y domingos en igual horario, en el caso de la Sra. Daniela ; priorizando en cualquier caso las visitas que pudieran acordar las partes.

El régimen vacacional se distribuirá por mitad en los términos que se establecen en el fallo de la presente resolución judicial.

Con relación a la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios a satisfacer, dado que ambas partes, según se desprende de la declaración de las mismas en sede plenaria, tienen similar capacidad económica, cada parte habrá de sufragar las necesidades ordinarias de la menor durante los períodos semanales de disfrute de custodia, mientras que los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad, en los términos establecidos en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas por esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 27 de mayo de 2019, en autos sobre sobre procedimiento de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 547 del año 2.018, REVOCAMOS la resolución judicial recurrida, que se deja sin efecto en todo lo que se oponga a la presente, en el sentido de: 1º) Establecer un régimen de custodia compartida de los progenitores por semanas alternas respecto a la menor Andrea , y patria potestad compartida entre los progenitores. El régimen de custodia compartida semanal comenzará el lunes a la salida del Colegio y se prolongará hasta el lunes siguiente en que el progenitor que ejerza la custodia lo entregará en el mismo. De coincidir dichos lunes con festividad, puente o asimilable la entrega y correlativa recogida tendrá lugar el martes inmediatamente posterior en el Colegio, en que comenzará la custodia esa semana para el progenitor que no disfrutase de la anterior.

Además, y a falta de acuerdo de los progenitores, se establece un régimen de visitas de la menor con el progenitor que durante la semana no disfrute de la custodia, consistente en el derecho de la madre de estar en compañía de la menor los martes y jueves en horarios de 17.15 a 21.15 horas, para el caso del Sr. Martin y de sábados y domingos en el mismo horario en el caso de la Sra. Daniela . Las entregas y recogidas en uno y otro caso se realizarán en el domicilio del progenitor que dicha semana ejerza la custodia.

2º) Se mantiene el régimen de visitas establecido para los períodos de vacaciones escolares de la menor, día del padre, de la madre y Reyes Magos, establecido en la sentencia recurrida, durante el cual no regirá el régimen ordinario de custodia establecido en el ordinal anterior.

3º) Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.