Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00906/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:968 229119 Fax:968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G.30030 42 1 2018 0005935
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000583 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001113 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: JOSÉ MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
Recurrido: Felisa
Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO
Abogado: JUAN VICENTE ROMERO PEREZ
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Rafael Fuentes Devesa
Doña Teresa Rizo Jiménez
Magistrados
SENTENCIA Nº 906
En la ciudad de Murcia, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. expresados en el encabezamiento, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1113/2018 - Rollo nº 583/2020- que, en primera instancia, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº. 11 bis de Murciaentre las partes: como parte demandante, DOÑA Felisa representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Olga Navas Carrillo y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª Juan Vicente Romero Pérez, y como parte demandada, la mercantil BANCO DE SABADELL S.A. representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Carlos Jiménez Martínez y asistido/a por el/la Letrado/a Don José Manuel Alburquerque.
En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña Teresa Rizo Jiménez, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 bis de Murcia, en los referidos autos, se dictó Sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAS POR ABUSIVAS LAS CLÁUSULAS RELATIVAS A GASTOS HIPOTECARIOS, LIMITES AL TIPO DE INTERESVARIABLE E INTERESES MORATORIOS DE LAS ESCRITURAS DE 31 DE MAYO DE 2007 Y20 DE MARZO DE 2012 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO DE SABADELL, S.A. a restituir a la parte demandante la cantidad total de 498,975 euros por gastos de formalización, así como aquella que resulte de la radical eliminación de la citada cláusula 'suelo', desde que la suma del Euribor más el diferencial pactado haya sido inferior al tope de bajada del establecido en la citada cláusula hasta la última cuota devengada con aplicación de la citada limitación, más intereses legales de esa cantidad indebidamente percibida desde su pago y devengo respectivamente (reducida en los intereses percibidos por el prestatario en cada liquidación).
Sin expresa condena en costas'.
Segundo:Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó con la suplica de que se dictara sentencia en la que se estime el recurso de apelación en los términos en los que ha sido interpuesto.
Admitido a trámite por diligencia de ordenación, se dio traslado a la actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable.
Dentro de plazo, compareció la parte actora oponiéndose al recurso de apelación.
Previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado visto para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día veintiuno de julio de dos mil veintiuno su votación y fallo.
Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Primero.- La sentencia de instancia estima la acción de nulidad, por no superar el control de transparencia, de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de marzo de 2012 y, por carácter abusivo, de las cláusulas reguladoras de los gastos y de la mora contenidas en dicha escritura y en otra de fecha 31 de mayo de 2007, desestimando la pretensión en relación con cláusulas contenidas en la escritura de fecha 8 de marzo de 2007; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.
La parte demandada-recurrente sostiene que la demanda debió ser íntegramente desestimada al carecer la demandante de la condición de consumidora pues el destino de las operaciones de préstamo fue de naturaleza empresarial. Subsidiariamente, entiende que la cláusula suelo de la escritura de 21 de marzo de 2012 fue objeto de negociación individualizada y es transparente.
La parte actora-recurrida defiende el carácter de consumidora de la demandada en sendas operaciones pues la finalidad de los préstamos no era exclusivamente comercial. Niega, asimismo, el carácter negociado y transparente de la cláusula suelo.
Segundo.- Son tres las operaciones cuyas cláusulas (suelo, gastos y mora) han sido objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.
En virtud de la escritura de 8 de marzo de 2007, la hoy actora, como propietaria privativa de una vivienda (que constituía domicilio conyugal con su esposo Don Jose Luis), sita en Molina de Segura, constituye hipoteca sobre la misma para garantizar la devolución de los importes avalados por la entidad bancaria a favor de Don Jose Luis frente a una mercantil, en cuantía de hasta 50.000 euros, 'por las obligaciones de pago derivadas del contrato de instalación de máquinas recreativas, dentro del período de validez del aval'.
La constitución de dicha hipoteca se consideró, en la sentencia de instancia, una operación concertada en el ámbito empresarial, desestimándose la pretensión de nulidad de cláusulas ejercitada en la demanda.
En cuanto a la Escritura de subrogación -y novación- en préstamo hipotecario fue otorgada por Doña Felisa y su esposo Don Jose Luis en fecha 31 de mayo de 2007 y, según consta en la misma, tras adquirir un local comercial en planta baja en Molina de Segura, se subrogaron en el préstamo de la promotora (en cuantía de 156.000 euros) modificándose el interés remuneratorio y el plazo.
En cuanto a esta escritura, la sentencia acoge la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos y de mora (sin que, en la misma, se contenga limitación a la variabilidad del tipo de interés).
Finalmente, la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de marzo de 2012 se concierta por los esposos, hipotecando la vivienda conyugal (privativa de la actora) para asegurar la devolución de un préstamo de 37.000 euros de capital, acogiéndose en la sentencia de instancia la nulidad de la cláusula suelo (al tipo del 4%), la de gastos y la de mora.
En cuanto a la finalidad de estas dos operaciones, la sentencia razona que mientras que la finalidad de la operación de 8 de marzo de 2007 es empresarial, la de las otras dos escrituras, 'debe presumirse que aquellos actuaban amparados por la normativa de consumidores y usuarios en estos dos productos, pues el fin distinto de adquisición de vivienda no priva al prestatario de la condición de consumidor........';'De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.
Pues bien, frente a ello, la recurrente sostiene que la finalidad de ambas operaciones tuvo una naturaleza claramente empresarial pues la actora -y su cónyuge- adquirieron el local comercial sito en planta baja de Molina de Segura (Barrio de San José) para reformarlo y destinarlo a negocio de bar-karaoke (donde, a su vez, tenían instaladas máquinas recreativas) y, posteriormente, con el fin de refinanciar deudas y créditos relacionados con dicha actividad, concertaron el préstamo de 20 de marzo de 2012.
Por el contrario, la parte actora entiende correcta la valoración del juez de instancia que estima que la finalidad de las operaciones fue mixta y no exclusivamente comercial.
Tercero.- La Directiva 93/13/CEE definía la figura del consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Posteriormente la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 precisó este concepto definiendo al consumidor como 'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el concepto legal de consumidor ha sido objeto de tres versiones diferentes. Desde la consideración, más restringida, del mismo como 'destinatario final' del producto o servicio contratado que recogía la Ley 26/84 de 29 de Julio, el Texto Refundido para la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios 1/2007 de 16 de noviembre, centrando el concepto en el 'ámbito de actuación', vino a definir al consumidor como 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Tras la reforma operada por la Ley 3/2014 se afina el concepto para adaptarlo más a la esencia 'finalista' o de propósito contractual que se recoge en las Directivas Comunitarias. Así, tras dicha reforma, se define al consumidor o usuario como 'persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.
En definitiva, al margen de la versión que, a la fecha de los hechos, tuviera la redacción de la ley nacional, lo determinante es discernir si el propósito con el que se ha actuado en la operación en concreto se sitúa o no al margen o de forma ajena a SU actividad comercial, empresarial o profesional, en caso de ejercitarla. En efecto, la Directiva (así como la actual redacción de la norma española) considera que la persona física seguirá siendo consumidor si actúa en un ámbito fuera de SU actividad negocial, esto es, para excluir la consideración de consumidor de la persona física no basta con que se actúe en el ámbito de UNA actividad comercial o negocial sino que es preciso que dicha actividad sea la SUYA.
Es así, pues, que el ánimo lucrativo o el propósito inversor (siempre que se trate de personas físicas, nunca jurídicas) no excluye la condición de consumidor ( STS. de 16 de enero de 2017 ). Tampoco que los mismos -o alguno de ellos- se dediquen habitualmente a una actividad profesional o comercial, cuando la operación en cuestión no tenga que ver con dicha actividad.
Resulta, por tanto, decisivo estar al propósito de la operación en cuestión.
Cuarto.- En el presente caso, los datos objetivos, a la vista de la documental obrante en autos, confirman que la demandante otorgó las operaciones litigiosas conjuntamente, como co-prestataria, con su cónyuge, estando sometidos a régimen de separación de bienes, teniendo fijado su domicilio conyugal en una vivienda, sita en Molina de Segura, de la propiedad privativa de la esposa, cuyo solar había adquirido la misma por escritura de liquidación de gananciales de 20 de febrero de 1995 habiéndose declarado la obra nueva el 15 de enero de 2002.
Por lo que se refiere a la finalidad de la subrogación, de fecha 31 de mayo de 2007, en el préstamo hipotecario de la promotora-vendedora fue, claramente, la de destinar dicho préstamo a la adquisición de un local comercial de 137,38 metros cuadrados en Molina de Segura.
Así las cosas, la consideración de consumo de la operación sería perfectamente plausible, como se ha puesto de manifiesto en fundamento de derecho anterior, si la adquisición de dicho local lo hubiera sido a efectos de inversión (no habitual) ajena al ejercicio de la actividad empresarial del prestatario.
Sin embargo, en el presente caso, pese a que no existe prueba directa de la alegación de la demandada de que dicho local fue adquirido por los actores para instalar un negocio de bar-karaoke, los datos indiciarios obrantes en autos son más que suficientes y significativos para entender que, en efecto, la adquisición de dicho local, a la que se destinó el préstamo objeto de subrogación, no se trató de una inversión puntual hecha por particulares sino que se encontraba relacionada directamente con la actividad empresarial del co-prestatario.
Como se ha dicho, no hay prueba directa del destino del local y de la apertura en el mismo de un negocio de bar-karaoke y, en este punto, se entendió por el juez de instancia y también por esta Sala, que la prueba testifical del empleado de la entidad bancaria, no era idónea para probar este hecho.
Ahora bien, que el co-prestatario Sr. Jose Luis, al tiempo en que concertó esta operación de subrogación, ejercitaba una actividad empresarial de hostelería, queda constatado por el hecho de que, dos meses antes, la esposa constituyó hipoteca sobre la vivienda conyugal y se erigió en fiadora solidaria, frente a la entidad demandada, para responder del aval otorgado a su favor frente a una tercera empresa en virtud de un contrato de instalación de maquinas recreativas.
Por tanto, de este dato cabe inferir que el Sr. Jose Luis era empresario en este sector, aun cuando la entidad demandada no haya probado que estuviera dado de alta como empresario individual o autónomo en la Seguridad Social o a efectos de IAE.
Y es que el esfuerzo, ya no solo probatorio, sino meramente alegatorio de la parte actora, sobre la finalidad de los préstamos y sobre la cuestión referida al carácter de consumo, o no, de las operaciones, ha sido nulo.
Así, en la demanda, no hay ni una sola alusión a la finalidad de estas operaciones, ni a cuál era la actividad de los co-prestatarios cuando concertaron las mismas, ni a cuál era su fuente de ingresos. No hay ni un solo dato ni alegación al respecto. Tampoco en la audiencia previa, pese a las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, se efectúa ninguna aclaración ni se da explicación, ni siquiera mínima, al respecto.
En definitiva, el único fundamento del carácter de consumidora en el que se basa la demanda es la condición de la misma de co-prestataria persona física, lo cual, por sí mismo, no es suficiente a los efectos que nos ocupan.
Así las cosas, ha de entenderse que la negación que efectúa la parte demandada de que la operación de subrogación que nos ocupa no es de consumo no es genérica o abierta sino que se sustenta en los indicios objetivos, anteriormente reseñados, que permiten considerar más que razonablemente que el local comercial adquirido, al que se destinó el capital prestado, estaba relacionado con la actividad empresarial del cónyuge Sr. Jose Luis, actividad ésta que resulta de lo expuesto.
Y si hubiera sido cierto que los prestatarios, al margen de la actividad empresarial del esposo, adquirieron el local como mera inversión y sin destinarlo, ni antes ni después, a desarrollar un negocio propio en el mismo, ello tenía que haber sido alegado, al menos, en la demanda, habiendo tenido también oportunidad de hacerlo la parte actora, en su caso, en la audiencia previa.
Y nada se dijo. Ni siquiera se negaron, aun cuando hubiera sido genéricamente, los hechos de la contestación sobre esta cuestión.
Por ello, ha de considerarse que, en la operación de subrogación en préstamo hipotecario, la actora no actuaba con la condición de consumidora.
Y aun cuando lo que conste es que la actividad empresarial con la que se relacionó la adquisición del local la ejerciera su esposo y que el régimen económico- matrimonial fuera el de separación de bienes, debe tenerse en cuenta lo resuelto en STS de 7 de noviembre de 2017 (posteriormente citada en STS de 28 de mayo de 2020 ) en la que se excluye la condición de consumidora a la esposa de un empresario individual en el entendimiento de que, aun cuando no actuara en el ámbito de su actividad comercial (pues la ejercía el esposo) NO ERA AJENA a dicha actividad (en concreto, a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario al que se refería el caso) porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6y 7 CComque regulan la responsabilidad en estos casos. En concreto, se razona en esta sentencia que dichas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia en el sentido de que el artículo 6 del Código de comerciono precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo'. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que SE NUTRE LA ECONOMIA FAMILIAR y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge.
Quinto.- Por lo que se refiere al préstamo de marzo de 2012, por importe de 37.000 euros, en la escritura no se expresa la finalidad del mismo.
Ahora bien, de la misma manera que en el caso anterior, nada se dice en la demanda al respecto, esto es, se está en las mismas circunstancias de ausencia de alegación alguna ni de negación de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación.
Frente a ello, sí concurren datos que refrendan que la finalidad de este préstamo fue la de refinanciar deudas relacionadas con la actividad empresarial.
Así, en primer lugar, se acompañó por la demandada la solicitud de préstamo, suscrita por los prestatarios con su firma, de fecha 15 de marzo de 2012, donde consta como finalidad del préstamo la de 'refinanciación'. Y este documento no fue objeto de impugnación por la parte actora.
En la propia escritura, se reseña que la vivienda conyugal, propiedad de la esposa, y que se hipoteca para garantizar este préstamo, está, a su vez, sometida a diversas cargas:
-una hipoteca anterior para garantizar un préstamo concedido por la misma entidad bancaria (Banco de Sabadell) en fecha 26 de abril de 2006 (por importe de 177.800 euros) y que, cuando se procedió a suscribir el préstamo de 2012, se encontraba en ejecución judicial, habiéndose emitido certificación de cargas en fecha 24 de febrero de 2010 ( autos de EJH 1413/2009 del Juzgado de primera instancia 4 de Molina de Segura ).
-la hipoteca de 8 de marzo de 2007 para garantizar el aval de 50.000 euros concedido al Sr. Jose Luis en su actividad de instalación de máquinas recreativas.
-otra hipoteca de 4 de junio de 2008 para garantizar un préstamo de 34.102 euros concedido también por Banco de Sabadell.
-otra hipoteca para garantizar un préstamo de 18.000 euros concedido por Cajamar el 27 de noviembre de 2009.
Se hace evidente, pues, que los co-prestatarios precisaban de dinerario para hacer frente a deudas, especialmente, la que estaba siendo objeto de ejecución sobre la propia vivienda conyugal por un préstamo de más de 175.000 euros.
En base a estos hechos, la consideración de que la finalidad de este préstamo es mixta no puede compartirse, por cuanto carece de sustento probatorio sin que, en materia de carga de la prueba sobre la condición de consumidor (no regulada por ninguna norma ni sustantiva -TRLGCU- ni procesal) pueda estarse al automatismo que presuma, salvo prueba cumplida a cargo de la entidad bancaria, dicha condición.
En efecto, cada vez es mayoritaria la tesis de las Audiencias Provinciales, y también de esta Sección que, en relación con la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, estiman que hay que estar a los principios de razonabilidad, accesibilidad y facilidad probatoria con el fin de no incurrir en el exceso de obviar determinadas circunstancias que apunten al destino empresarial de la operación. Y ello en orden a evitar que la falta de prueba plena del acto empresarial expanda a auténticos empresarios la alta protección propia de consumidores, resultando preciso valorar el comportamiento procesal alegatorio y probatorio del que invoca su carácter de consumidor.
Y debe reiterarse que, pese a que la piedra angular del litigio, habida cuenta el planteamiento del mismo, se ha erigido en cuál fue el destino o finalidad de este préstamo, la parte actora no ha efectuado alegaciones (ni en demanda ni en audiencia previa) tendentes a justificar este extremo ni ha propuesto prueba alguna a su instancia ni ha negado los hechos contenidos en el escrito de contestación a la demanda.
Estaba al alcance de la parte actora ( art. 217 de la LEC, accesibilidad y disponibilidad) el haber alegado, cuando menos, el extremo referido a qué se destinaron los 37.000 euros objeto de préstamo; cual fue el destino del préstamo de abril de 2006, que estaba siendo ejecutado judicialmente, en tanto que el mismo, habida cuenta de su fecha, no pudo ir destinado a adquirir la vivienda habitual... etc.
En definitiva, la actitud alegatoria y probatoria meramente pasiva de la parte actora cuando su carácter de consumidora ha sido puesto justificadamente en duda de contrario, impide poder afirmar que la misma tenga dicha condición en este caso, correspondiendo a dicha parte la carga de disipar esa duda razonable cuando tenía a su alcance probar cuál fue el destino del préstamo dado que ello pertenece a su esfera de control jurídico (accesibilidad y disponibilidad probatoria).
Por tanto, en el caso que nos ocupa ha de considerarse acreditado que la operación no es de consumo, por lo que no resultan de aplicación los controles de contenido (abusividad) ni de transparencia cualificada (en cuanto a la cláusula suelo), que se aplican exclusivamente a contratos con intervención de consumidores.
El motivo de apelación debe, por tanto, estimarse, con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia.
Sexto.- La consecuencia de la estimación del motivo de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, determina que, por aplicación de los arts. 397y 394 de la LEC, las costas procesales de la primera instancia deban ser asumidas por la parte actora-
Séptimo.- De conformidad con el art. 398 de la LEC, la estimación del recurso de apelación supone la ausencia de condena en costas procesales de la apelación a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A. contra DOÑA Felisa, representada por la Procuradora Doña Olga Navas Carrillo contra la sentencia de veinticinco de febrero de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario número 1113/2018 , debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, se acuerda desestimar la demanda interpuesta por la actora frente a la entidad bancaria demandada, con imposición de costas procesales de la primera instancia a la parte actora; y sin imposición de costas procesales de la apelación a ninguno de los litigantes.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civilen relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicialpor la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
