Sentencia Civil Nº 907/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 796/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013183

Recurso de Apelación 796/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2592/2010

APELANTE:GRUPO EMPRESARIAL PINAR SL

PROCURADOR Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

APELADO:BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

PROCURADOR D. RAUL MARTINEZ OSTENERO

SENTENCIA nº 907/2013

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En la ciudad de MADRID a 10 de Diciembre dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 2.592/2.010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 54 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm.796/2.012, en los que aparece como parte apelante la mercantil GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L.,representado por la procuradora Dña. BEATRIZ GONZÁLEZ RIVERO; y como apelado BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el procurador D. RAUL MARTÍNEZ OSTENERO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 18 de mayo de 2012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Ostenero en nombre y representación de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. frente a GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L., representado por la Procuradora Sra. González Rivero:

1º) CONDENO a la demandada a la demandada a abonar a la actora: 207.200,49 euros de principal.

2º) CONDENO a la demandada al pago de 43.000,34 euros en concepto de intereses calculados hasta el 15 de diciembre de 2.010, sin perjuicio de los posteriores devengados desde dicha fecha y hasta el pago conforme a la Ley 3/2004 respecto de las facturas e importes indicados en el fundamento de derecho quinto in fine.

3º) No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, Grupo Empresarial y Contratas S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de diciembre de 2.013, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Grupo Empresarial S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, núm. 109/2.012, de 18 de mayo, que estimaba en parte la demanda formulada y condenaba a la demandada al pago de la suma de 250.200, 83 €.

En primer lugar, alega la parte recurrente que de la prueba practicada resulta acreditado que los vicios y defectos existentes tanto al momento de recepción de las obras, como de los surgidos durante el período de garantía, de las promociones realizadas no fueron subsanados, por lo que no procede liquidar las cantidades correspondientes al segundo tramo de retenciones. En segundo lugar, opone que tres de las cuatro cantidades reclamadas fueron íntegramente abonadas en su día, a propuesta de la propia parte actora respecto del pago de la suma de 2.35.000 €, por lo que la reclamación efectuada contradice la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual.

Por ello, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda formulada, con imposición de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-SOBRE LA CAUSA DE INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN OPUESTA.

Con carácter previo al estudio de los motivos de oposición formulados por la mercantil recurrente contra la sentencia recurrida, debe examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación planteada por la mercantil actora, al amparo del artículo del artículo 458.2 de la LEC , al entender que no cita los pronunciamientos que se impugna.

Motivo que no puede prosperar porque en una lectura integradora del escrito del recurso de apelación interpuesto se aprecia claramente que se impugnan todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia al ser disconformes con el suplico del escrito de contestación de demanda.

TERCERO.-En un examen de los autos se aprecian que resulten acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 5 de marzo de 2.003, se suscribió un contrato de ejecución de obras con suministro de materiales entre las partes litigantes correspondiente a la Promoción 'Vista de África', en Estepona (Málaga), por el que la actora se obliga para llevar a cabo la ejecución de 120 viviendas colectivas, locales comerciales, trasteros, plazas de garaje y piscinas.

-La estipulación 9.1 del expresado contrato prevé 'una retención por parte de la PROPIEDAD del 5% de cada certificación mensual, importes que serán devueltos mediante facturación ordinaria, 50% 30 días después de la recepción de la obra sin reservas y 50% restante transcurrido un año de la recepción de la obra'.

-La estipulación 11.1 señala que la fecha de terminación de las obras se acreditaría 'mediante la suscripción del Acta de Recepción de obra, la cual deberá firmarse sin reservas, en caso contrario se entenderán terminadas las obras a la finalización de las correcciones reflejadas en el Acta, salvo que en la misma se pacte lo contrario 8(...)'.

-La disposición 12.2 d. indica que la recepción de las obras debe establecer que 'las obras se reciben con o sin reservas. En caso de que hubiesen reservas se deberán especificar objetivamente y deberá señalarse el plazo en que deberán ser subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos se hará constar en acta aparte (...)'.

-La disposición 12.3 determina que 'la liquidación de las obras se llevará a cabo, siempre que se produzca sin reservas, en caso contrario se realizará a la finalización de las correcciones pactadas, salvo acuerdo expreso en contrario (...)'.

-En cuanto a la devolución de las retenciones, la disposición 9.1 dispone su devolución en la siguiente forma:

'Mediante facturación ordinaria, 50% 30 días después de la Recepción de la Obra y 50% restante transcurrido un año de la Recepción de la Obra'.

3)En fecha 15 de septiembre de 2.005 se firma el Acta de Recepción de Obra, folios 207 y 208 de los autos, en dicha Acta se hace constar textualmente 'comenzando a partir de esta fecha el período de garantía establecido en el apartado 12.2 de la Estipulación General Duodécimo del contrato de ejecución de obras'.

En el anexo del Acta se recogían una serie de anomalías subsanables, referidas a viviendas; garajes y trasteros y zonas comunes y piscinas, fijándose un plazo de corrección de dichas anomalías un plazo no superior a 30 días.

- Dichos defectos debidos a una deficiente ejecución, no fueron subsanados por la constructora como se puso claramente de manifiesto por el testimonio del testigo-perito D. Ambrosio , Ingeniero de caminos, Director Técnico de la sociedad demandada, quien participó de forma muy esporádica en la recepción de la Obra, y en las negociaciones llevadas, posteriormente, y como también lo pone de manifiesto el Informe Vorsevi, obrante a los folios 214 a 308 de los autos; así como del testimonio del testigo D. Juan , Arquitecto Técnico, Coordinador de Construcción del Grupo Pinar, donde ejerció la Dirección facultativa de la Construcción, quien además intervino en las negociaciones existentes con la Constructora, quien puso de manifiesto que las deficiencias corresponden a una mala ejecución de la obra, sin que por la actora se haya acreditado distinta procedencia de los defectos indicados.

4)En fecha 5 de marzo de 2.003, se suscribió un contrato de ejecución de obra entre las partes litigantes (aunque la promotora era Inversiones y Promociones Ivercinco S.L., sociedad que fue absorbida por la demandada por acuerdo de 20 de junio de 2.007), correspondiente a la Promoción 'Edificio Pinar Estepona por el que la actora se obligaba a la ejecución de 36 viviendas multifamiliares, 23 plazas de garaje y trastero.

5)Las Disposiciones contenidas en el contrato de ejecución de Obras con suministro de materiales eran similares a las expuestas en el apartado 1) de este fundamento de derecho al tratar sobre el contrato fecha 5 de marzo de 2.003.

- En fecha 30 de noviembre de 2.006 se firma el Acta de Recepción de Obra, folios 181 y 182 de los autos, en dicha Acta se hace constar textualmente 'comenzando a partir de esta fecha el período de garantía establecido en el apartado 12.2 de la Estipulación General Duodécimo del contrato de ejecución de obras'.

En el anexo del Acta se recogían una serie de anomalías subsanables, referidas a viviendas; garajes y trasteros y zonas comunes, urbanización exterior, perímetro exterior de obra fijándose un plazo de corrección de dichas anomalías un plazo no superior a 30 días.

Dichos defectos no fueron subsanados por la constructora como se puso claramente de manifiesto por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, especificando D. Juan que hubo algunas reparaciones menores, pero otras no; cuyo arreglo se sigue reclamando en temas de humedades, calefacción e impermeabilización, y que corrobora el Informe pericial elaborado por D. Alonso , obrante en los autos, que cuantifica la reparación en la suma en la suma de 155.000 €, sin que por la parte actora se haya desvirtuado una procedencia distinta de los defectos existentes ni el importe de las subsanaciones realizadas.

6)Al suscribirse las Actas de Recepción de las dos Obras, se abonó por la Promotora el primer tramo de las retenciones efectuadas.

7)No consta la existencia de reclamación escrita por parte de la Promotora a la Constructora en ninguna de las obras sobre la aparición de nuevos vicios o defectos durante el año siguiente a la suscripción de las Actas de Recepción, aunque consta que se han venido manteniendo con posterioridad continúas conversaciones entre las partes litigantes para el arreglo de los defectos existentes.

8)Por la Promotora se abonó a Begar Construcciones un pagaré por importe de 235.000 €, pagaré que fue cobrado, imputándose por la acreedora dicho pago a las siguientes facturas:

- 2RET/1.901, de fecha 21 de mayo de 2.007, por importe de con IVA de 291.240,68 €, de la que se paga la suma de 105.482,60 €, quedando pendiente 185.758,08 €.

- 2RTURB/1.901, de fecha 31 de octubre de 2.007, por importe con IVA de 32.480,34 €, que se abona en su totalidad.

- 001P/1901, de fecha 31 de diciembre de 2.006, por importe con IVA 29.324 €, abonada en su totalidad.

- 2RET/1.906, de fecha 21 de mayo de 2.007, por importe con IVA de 56.797,76 €, de la que se paga 56.797,76 €, quedando pendiente 20.000 €.

- 2RTURB71.901 de fecha 31 de octubre de 2.007, por importe de 10.915,04 €, pagado en su totalidad.

Con dicha imputación de pago quedaba pendiente de pago Quedando de pago en la Promoción de 'Vista de África' la suma de 185.000 €. Y en Promoción 'Edificio del Pinar' la suma de 20.000 €.

La anterior propuesta queda acreditada por el correo remitido por el Director Regional Madrid Sur a D. Ambrosio , y la hoja de Excel que se adjuntaba al mismo, con la aplicación de los pagos propuesta, y cuya veracidad se ratifica por los testigos D. Ambrosio y D. Juan , imputación que fue aceptada, por la deudora.

9)La sociedad actora fue declarada en situación de Concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid de fecha 25 de junio de 2.009 , dictándose sentencia de fecha 11 de octubre de 2.011 , aprobando el convenio propuesto por la contratista.

10)Resulta acreditado la existencia de negociaciones entre Promotora y Constructora para el arreglo de los desperfectos existentes en la Promoción 'Vista de Africa' y 'Pinar de Estepona', como consta en el correo remitido por la demandante de fecha 5 de febrero de 2009 -folio 314 de los autos.

Además consta el ofrecimiento de la actora a la promotora de abonar 30.000 €, con cargo a las retenciones efectuadas para el arreglo de los desperfectos existentes en la Promoción 'Vista de África'.

Por acuerdo fue suscrito entre la promotora y la Comunidad del edificio 'Vista de África' de fecha 11 de diciembre de 2009, estando ya en concurso la Constructora, por dicha Comunidad aceptaba la suma de 60.000 € en pago de todas las patologías existentes en el edificio, renunciando al ejercicio de cualquier reclamación, cantidad que fue abonada el 9 de junio de 2.010 -folio 310 de los autos.

10)En su escrito de demanda reclama en la litis la mercantil actora las siguientes facturas:

EDIFICIO PINAR DE ESTEPONA

- 2RET/1.906, de fecha 31 de octubre de 2.007, correspondiente al 50% de las retenciones practicadas en las viviendas, por importe de 76.797,76 €.

- IT/1.906, de fecha 13 de noviembre de 2.006, correspondiente a la caseta de ventas Grupo Pinar, por importe de 10.915,04 €.

PROMOCION VISTA DE AFRICA

- 2RET/1.901, de fecha 21 de mayo de 2.007, correspondiente al 50% de las retenciones practicadas en las viviendas, por importe total de 291.240,68 €, factura pagada en parte 235.000 €, restando importe de 56.240,68 €.

- 2RETUrb/1.901, de fecha 31 de octubre de 2.007, correspondiente al segundo 50% de las retenciones de la urbanización, por importe de 32.480,68 €.

- IP/1.901, de fecha 31 de diciembre de 2.006, correspondiente a trabajos en piscina y zonas comunes, por importe de 29.324,26 €, y 5% correspondiente a la retención practicada, por importe de 1.442,41 €.

CUARTO.-SOBRE LA LIQUIDEZ DE LAS CANTIDADES CORRESPONDIENTES AL SEGUNDO TRAMO DE LAS RETENCIONES.

Por la mercantil recurrente se opone la falta de liquidez del segundo tramo de las retenciones practicadas al entender que las Obras ejecutadas tenían defectos que no han sido subsanados.

Como consta en los hechos declarados probados, en las Actas de Recepción de las dos obras ejecutadas por la Constructora demandante, se hizo constar un Anexo con anomalías subsanables, concediéndose un plazo en ambas de 30 días para su reparación, plazo que no ha sido cumplido, pues continúan subsistiendo muchas de los defectos indicados, lo cual, como señala la sentencia de Instancia, parece indicar una recepción 'con reservas', en espera de que se procediera a su subsanación y que, una vez subsanadas se levantara un Acta aparte, sin embargo, en las Actas de Recepción se hace constar el comienzo del plazo de garantía, abonándose además el 50% del primer tramo de las retenciones, concluyéndose por estos actos de las partes, con independencia de las justificaciones ofrecidas por los testigos a la necesidad de firmar el Acta para concertar el seguro de responsabilidad decenal y poder obtener la licencia de primera ocupación, que por acuerdo de las partes se excluyó la firma posterior de un Acta aparte, admitiéndose la entrega en dichas condiciones sin perjuicio de su ulterior subsanación.

Es evidente la existencia de vicios en la ejecución de ambas Promociones, cuestión que queda acreditada no sólo por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, sino también y los Informes periciales aportados a los autos, sino también por el propio reconocimiento que de los mismos hace la acora en el correo remitido de fecha 5 de febrero de 2009 -folio 314 de los autos.

Y ello evidencia, que pese al contenido de las Actas de recepción y el pago del primer tramo de las retenciones las obras no fue debidamente ejecutadas, por lo que la Constructora debía reparar los defectos existentes.

Esta Sala en su sentencia de fecha 11 de julio de 2.013 , Ponente Sr. Torres Fernández de Sevilla, sostiene que 'la naturaleza jurídica de las retenciones. Estas constituyen una auténtica prenda irregular, en cuanto afecta, con función de garantía, una suma de dinero que pertenece en realidad al deudor de la prestación principal garantizada y que queda en poder del acreedor. Por eso, cuando el acreedor considera que se ha llegado al estado de incumplimiento de la obligación garantizada ha de realizar un acto ostensible de aplicación de la prenda, notificándolo al deudor, pues de lo contrario, si nada hace y se la queda definitivamente para sí, incurriría en el comiso directo de la prenda, prohibido por nuestro ordenamiento'.

Conforme a dicha naturaleza no es admisible que la promotora retenga de forma indefinida unas retenciones practicadas alegando su falta de liquidez por no haber subsanado los defectos existentes en las obras, porque, en cualquier caso, la finalidad de dichas retenciones es garantizar el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, artículo 19.1a) de la Ley 38/1.999, de Ordenación de la Edificación , por lo que en caso de la demandada no lo arreglase los desperfectos deben, en principio aplicarse a dicha finalidad.

Esta sala en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.013 , Ponente. Sr. Hererro de Egaña y Octavio de Toledo, declara sobre la cuestión debatida: 'Como se indicará posteriormente con mayor detalle, es aplicable a la restitución de las retenciones la doctrina jurisprudencial relativa a la 'exceptio non adimpleti contractus', la cual no implica reclamación de cantidad alguna ni necesariamente la resolución contractual, ya que si bien cabe acudir a la misma para fundamentar la resolución contractual, su finalidad básica y originaria es la de evitar la exigibilidad de las prestaciones contractuales mientras la parte que reclama su cumplimiento no cumpla lo que le incumbe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 y 20 de diciembre de 2006 , entre otras).

La situación concursal de la actora, por ello, no impide evaluar si en el desempeño de sus obligaciones como constructora ha actuado con arreglo a derecho, y si en consecuencia tiene o no derecho a reclamar la restitución de la retenciones, ya que al acreedor concursado, al igual que al que no lo está, debe acreditar que está en posición de hacer efectivo su derecho, y por tanto le es oponible como motivo que impide que prospere su pretensión, el incorrecto cumplimiento de sus obligaciones.

La actora considera que una vez entregada la obra, abonado el 50% de las retenciones practicada y transcurrido el plazo de garantía, la demandada no quedaba facultada para permanecer en posesión de dichas garantías, debiendo además abonar las facturas de obras reclamadas.

Como ya se indicaba anteriormente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que cabe aplicar la excepción de contrato incumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), cuando una de las partes incumple su obligación, lo cual le impide reclamar a la parte contraria el cumplimiento de aquellas que le incumben, al menos en tanto en cuanto quien reclama el cumplimiento de la obligación, no cumpla o se allane a cumplir lo que le incumbe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 y 20 de diciembre de 2006 , entre otras).

Debe existir para ello un incumplimiento relevante por parte de quien reclama el cumplimiento de la obligación, de tal manera que exista proporción entre la prestación recibida y aquella que se reclama, justificando con ello la utilización de dicho mecanismo de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2003 y 17 de noviembre de 2004 , entre otras).

Tratándose del derecho de retención, el análisis de la relevancia del incumplimiento, en este caso de las deficiencias de la ejecución, debe realizarse analizando, no el conjunto del contrato, sino el importe de la retención que permanece en poder del demandado y la trascendencia que quepa asignar a las deficiencias de ejecución existentes, ya que la obligación cuyo cumplimiento reclama el actor es la devolución de la parte de la retención que permanece en poder del demandado, y dicha retención tiene por objeto asegurar las posibles responsabilidades como consecuencia de las deficiencias de ejecución que existan en el momento de efectuarse la reclamación de la restitución.

Por tanto, si el demandado al que se reclama la restitución de las cantidades retenidas acredita que existen deficiencias en la ejecución, el mantenimiento de la retención estará justificado, siempre y cuando existan defectos de índole tal que, en atención a la cantidad retenida, permitan apreciar una adecuada proporción entre la retención y las deficiencias existentes'.

En el supuesto que nos ocupa, pese a que la demandada habla de una unidad jurídica de tratamiento en las dos promociones ejecutadas, no se comparte por esta Sala dicho razonamiento, pues cada una de ellas obedece a contratos distintos y su tratamiento no puede ser unitario, sino que cada una debe ser tratada como negocios jurídicos diferenciados y las deudas que derivan de ellos como distintas.

Así, en la promoción de 'Vista Africa', la propia demandada ha hecho una expresa aplicación de parte de la retención efectuada, por importe de 60.000 €, con cuyo pago la Comunidad de Propietarios aceptaba la reparación de todas las patologías existentes en el edificio, renunciando al ejercicio de cualquier reclamación. Y aunque la sentencia de Instancia señala que dicho pago se hizo cuando la Constructora se encontraba en concurso y no intervino en las negociaciones, dicha aplicación de la retención en la subsanación de los defectos constructivos es válida al no probarse de contrario su improcedencia.

Como consecuencia de ello en esta Promoción no puede alegar la falta de liquidez de la deuda por incumplimiento de contrato.

Sin embargo, en la promoción del edificio Pinar de Estepona sí que consta la existencia de importantes defectos constructivos debido a una mala ejecución en cuyo caso sí que resulta proporcionada y justificada la retención por parte de la demandada de la cantidad referida, dadas las deficiencias anteriormente aludidas, al objeto de dar garantía del correcto cumplimiento por la Constructora de sus obligaciones asumidas contractualmente, sin que ello implique que la Promotora haya hecho suyas dicha suma, puesto que se ha probado la existencia de continúas negociaciones con la Constructora sin que hasta ahora se haya producido su arreglo,

Por lo que, debe desestimarse la reclamación efectuada por la Constructora por dicha Promoción, en virtud de la aplicación de contrato incumplido.

QUINTO.-SOBRE LA IMPUTACIÓN DE PAGOS EFECTUADA POR LA ACRREDORA RESPECTO DE LA PROMOCIÓN 'VISTA DE ÁFRICA'.

Como se recoge en el apartado 8) del fundamento de derecho segundo de esta resolución, por la mercantil actora se hizo una propuesta de aplicación de la suma de 235.000 €, abonada por la Promotora, haciendo de esta manera una imputación de pagos por las diversas facturas adeudadas, sobre este particular la sentencia de Instancia declara que si bien considera que dicha imputación pudiera considerarse acreditada sólo de la factura 2RTE/1.901 de 21 de mayo 2.007 pendientes se habría devengado, en concepto de intereses especiales, la suma de 64.340 hasta el 15 de diciembre de 2.010, importe muy superior al importe total que, en concepto de intereses se reclaman en la demanda conforme a el criterio de imputación que se realiza en la demanda, por lo que estima que debe seguir el principio de congruencia entre lo pedido y lo que debe ser objeto de condena.

En ese sentido, conviene recordar que la imputación de pagos supone un negocio jurídico adosado al propio pago, y que, por ello, la voluntad de las partes es la primera regla para su aplicación. Esa voluntad se puede manifestar, como es regla general, de manera expresa., o por hechos concluyentes. Así se desprende del párrafo segundo del artículo 1.172 del Código Civil en el que se parte del significado del comportamiento de las partes.

La imputación puede se expresa o tácita, como indicada la parte demandada en su recurso, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de junio de 1987 , en la que se decía que 'como facultad que atribuye al deudor que tuviera varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor, puede hacerse mediante una declaración de voluntad expresa o tácita del mismo, por lo que en el caso de la presente controversia, según resulta de las afirmaciones de hecho contenidas la depura hizo una imputación tácita'.

El 1172 del Código Civil, en su párrafo primero, establece que el deudor que tiene varias deudas de una misma especie con un solo acreedor podrá declarar al tiempo de hacer el pago a cual de ellas debe aplicarse el mismo. En este ámbito, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que «la imputación de pagos no es otra cosa que la designación o el señalamiento de la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor, lo que exige la coexistencia previa de deudor y acreedor y de una pluralidad de deudas derivadas de las relaciones obligacionales mediantes entre los mismos, ante cuya situación, el art. 1172 CC faculta al deudor para designar o señalar a qué deuda de las preexistentes ha de imputarse el pago, lo que implica, como ya dijo esta Sala en su S 11 May. 1984, recogiendo la de 13 May. 1969, que tal señalamiento o designación entraña una declaración de voluntad receptiva, en principio correspondiente al deudor, sobre el destino de la prestación que realiza» (S 25 Oct. 1985), y que «la mecánica legal de la imputación de pagos depende en primer lugar a la voluntad del deudor» (S 23 Mar. 1994), lo que viene a recalcar que la manifestación del deudor al cumplir la prestación en el sentido de atribuirla a una cierta deuda comporta la inaplicabilidad de los otros criterios de imputación, porque la declaración de voluntad del obligado prevalece, en este aspecto, sobre cualquier otro medio de los previstos legalmente para imputar el pago. En el presente caso la parte demandada aplica el pago hecho y reconocido por la parte actora, al pago de la deuda que se le reclamaba en el procedimiento monitorio, lo que es una facultad del deudor y no del acreedor'.

Aplicando la anterior doctrina a lo dicho hasta ahora, resulta que la acreedora imputó del pago efectuado respecto de la Promoción 'Vista de África' de la siguiente forma:

- 2RET/1.901, de fecha 21 de mayo de 2.007, por importe de con IVA de 291.240,68 €, de la que se paga la suma de 105.482,60 €, quedando pendiente 185.758,08 €.

- 2RTURB/1.901, de fecha 31 de octubre de 2.007, por importe con IVA de 32.480,34 €, que se abona en su totalidad.

- 001P/1901, de fecha 31 de diciembre de 2.006, por importe con IVA 29.324 €, abonada en su totalidad.

En la demanda sin embargo realiza la siguiente reclamación:

- 2ET/1.901, de fecha 21 de mayo de 2.007, correspondiente al 50% de las retenciones practicadas en las viviendas, por importe total de 291.240,68 €, factura pagada en parte 235.000 €, restando importe de 56.240,68 €.

- 2RETUrb/1.901, de fecha 31 de octubre de 2.007, correspondiente al segundo 50% de las retenciones de la urbanización, por importe de 32.480,68 €.

- IP/1.901, de fecha 31 de diciembre de 2.006, correspondiente a trabajos en piscina y zonas comunes, por importe de 29.324,26 €, y 5% correspondiente a la retención practicada, por importe de 1.442,41 €.

Al hacer la propuesta de imputación de pago la actora y no mostrar su discrepancia la demandada, existió una imputación tácita por la deudora de las distintas deudas existentes.

Así, la deuda de la promotora respecto de la Promoción 'Vista de África', una vez realizada la anterior imputación de pagos asciende a la suma de 185.758 €, de la cantidad correspondiente a las retenciones practicadas, de dicha suma debe deducirse la cantidad de 60.000 €, aplicada por la Promotora como pago del arreglo de los desperfectos existentes, y de la cantidad restante de 125.758 €, deberá abonar a la demandante el importe total reclamado por la Constructora por dicha Promoción 119.485 €, suma que deberá abonar la demandada, sin que sea óbice para alcanzar esta conclusión que en la reclamación realizada en la demanda se hayan incluidos conceptos cuyo pago se imputó por la acreedora en su día por el cobro de la suma de 235.000 €, pues en realidad la deuda viene configurada por el total del precio de la promoción abonado deducido los pagos realizados, así como las retenciones practicadas.

En consecuencia, la mercantil Grupo Empresarial Pinar S.L. deberá abonar a la actora la suma de 119.487,69 €, esta suma devengará el interés previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de Medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, desde el día 9 de junio de 2.010, fecha en que se abona de 60.000 € para el arreglo de los desperfectos existentes en la Promoción 'Vista de África', suma correspondiente a las retenciones efectuadas por la Promotora a la Constructora y aplicada para dicha finalidad, y quedan subsanados los defectos existentes de dicha obra no estando justificada la retención de la restante cantidad en su día practicada a la Constructora.

En consecuencia, se acoge en parte los motivos opuestos por la mercantil recurrente.

SEXTO.- Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado, revocándose la sentencia de Instancia condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de 119.487 €, más el interés previsto Ley 3/2004, de 29 de diciembre, hasta su completo pago.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de costas en la instancia al existir una estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal la mercantil Grupo Empresarial S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, núm. 109/2.012, de 18 de mayo, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, Y ESTIMANDO EN PARTE la demanda rectora del procedimiento condenamos a la parte recurrente a que abone a la actora la suma de CIENTO DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS (119.487 €), más el interés previsto Ley 3/2004, de 29 de diciembre, hasta su completo pago.

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas Instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal . Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Decimoprimera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.