Sentencia Civil Nº 907/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1687/2012 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015862

Recurso de Apelación 1687/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 973/2011

Apelante: Dña. Ofelia

PROCURADOR: D. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS M.

Apelado: D. Agustín

PROCURADORA: Dña. MERCEDES BASTERRECHE ARCOCHA

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 0 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 21 de noviembre de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 974/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante Don Agustín , representado por la Procuradora Doña Mercedes Basterreche Arcocha.

De la otra, también como apelante Doña Ofelia , representada por el Procurador Don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, en nombre y representación de Dª. Ofelia , contra D. Agustín , representado en estos autos por la procuradora Dª. María Teresa Ruiz Ordovas, y, en consecuencia, modificar la sentencia de divorcio de fecha 18 de octubre de 2006 , en el único particular atinente a la pensión de alimentos estipulada a favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio, que se incrementa a la cantidad de setecientos cincuenta euros mensuales (750 euros), pagaderos y actualizables en los mismos términos allí estipulados, ratificándose el pronunciamiento vigente en materia de gastos extraordinarios.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Agustín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Ofelia escrito de impugnación y oposición y el Ministerio Fiscal escritos de oposición a ambos recursos.

Por la representación legal de Don Agustín se presenta escrito de oposición a la impugnación formulada por la otra parte.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Agustín , demandado-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2012 , que estima parcialmente la demanda, que solicitaba la modificación con el incremento de la pensión de alimentos establecida para los dos hijos del matrimonio Debora y Gregorio , y que se fija en 750 € mensuales, actualizables en los mismos términos acordados.

Se alega error en la valoración de la prueba al dar lugar al incremento de la pensión alimenticia de los hijos, y solicita, que se revoque la sentencia impugnada y se desestimen las pretensiones de la demanda, imponiendo a la actora recurrida las costas causadas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por entender la resolución impugnada ajustada a derecho, compartiendo los razonamientos jurídicos y coincidiendo con los solicitado por el Ministerio Fiscal.

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso e impugna la sentencia apelada, alegando que la cuantía establecida infringe los artículos 93 , 97 , 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , y solicita que se fije una pensión de alimentos de 500 € para cada hijo, desde la presentación de la demanda en el modo establecido en la sentencia de divorcio de 18 de octubre de 2006 , que aprobó el Convenio Regulador de 20 de junio de 2006.

Por la parte demandada-apelante se opone al escrito de impugnación, solicitando su desestimación y que se revoque la resolución impugnada con la estimación de su recurso, imponiendo a la parte actora causadas.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El motivo del recurso y de la impugnación se centra en la cuantía de la pensión económica; la esposa solicita en su demanda y en la impugnación del recurso, que se establezca una pensión alimenticia de 1.000 € en total, de 500 € por hijo; el demandado apelante interesa se dicte sentencia desestimando la demanda, manteniéndose la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 18 de octubre de 2006 , con condena en costas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art.775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Presente supuesto.

Hemos de resaltar los siguientes hechos por su especial relevancia:

1º Las partes están divorciados por sentencia de fecha 18 de octubre de 2006 , que aprobó el Convenio Regulador de 20 de junio de 2006, que establecía una pensión alimenticia de 450 € para los dos hijos del matrimonio, cantidad que se actualizaría anualmente por aplicación que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística (documentos folios 24-26).

A fecha de la presentación de la demanda 7-12-2011, la pensión alimenticia asciende a 501,75 €. Las actualizaciones se hacen a junio de cada año.

Previamente firmaron un Convenio Regulador de separación el 26-10-2005, que atribuía el uso del domicilio a la hijos y a la madre (documento folio 183-186).

2º Con fecha 20 de junio de 2006, otorgaron escritura de liquidación de la sociedad legal de gananciales. Se atribuyó a la esposa el domicilio, asumiendo ella la hipoteca subrogándose en su importe de 94.326,50 € y quedando aplazado un pago de 57.096,14 €. El precio de la vivienda lo puso la tasación de Caja Madrid por encargo de la esposa, y el tipo de interés el mismo de la hipoteca.

La Sra. Ofelia estuvo asistida por el Despacho de Abogados Guerrero Abogados (folio 177).

3º Tienen dos hijos Debora y Gregorio , nacidos NUM000 -1999, tienen 14 años de edad en la actualidad, y 12 a la fecha de la demanda.

Los padres no han llegado a un acuerdo en cuanto a la custodia compartida sobre sus hijos en 2011, presentándose demanda de modificación de medidas en enero de 2012.

4º Al tiempo del divorcio los menores tenían 7 años, y asistían al colegio de Educación Infantil y Primaria 'San Sebastián', siendo gratuito la enseñanza, el comedor y el transporte; este centro no tiene estudios de secundaria.

5º La enseñanza secundaria la cursan en el centro privado Colegio Leonardo Da Vinci en Moralzarzal. Los gastos del nuevo centro escolar son por niño de una cuota anual de matrícula, escolaridad 135,00 €; comedor entre 58,33 y 76,67 €, según los días que se utilice; además de uniformes, libros, material. Desde el año 2009 se imparten clases particulares para Gregorio abonándose 120,00 € al mes. La madre ha apuntado a clases de inglés de conversación a sus hijos.

6º La madre manifiesta no poder hacer frente a los gastos de los menores.

Ha contraído nuevo matrimonio tiene una hija de 2 años. Los dos menores conviven con ellos, en la vivienda del nuevo esposo.

Al tiempo del divorcio trabajaba en una Clínica Veterinaria, ahora ha montado su propia clínica en noviembre de 2009, aunque ha tenido pérdidas en el año 2010. Obra la información existente de la misma en Internet a los folios 243 a 245.

En el IRPF del año 2011, en estimación directa Pago Fraccionado de 11-7-2011, figura que los ingresos son de 8.444,99 € y netos de -3.446,80 €. Se aportan también las declaraciones de 24-1-2012, y 17-10-2011, con un neto negativo.

7º El padre es Abogado en ejercicio, constan en las Declaraciones del IRPF, en 2006 obtuvo unos ingresos netos de 34.911,80 € ; y de 21.600 € en 2011; en 2012; sus nóminas de Legal Advising and Consulting Ibr. SL, dan unos ingresos líquidos con una media de 1.800 € (documentos 193 a 223). También figura como Abogado en el despacho Legal 3 Abogados de Madrid.

En su certificado de vida laboral, figura de alta en la empresa anteriormente citada desde el 1-9-2004, anteriormente en otras empresas en las que figura de baja (folio 223).

De los correos y documental aportada se deduce con claridad la decisión conjunta de traslado a un colegio privado, era necesario un cambio de colegio porque el centro donde cursaban sus estudios no tenía programado los cursos de secundaria ni de bachillerato.

8º La que fue vivienda familiar, se oferta para alquiler en el portal inmobiliario 'idealist.com', estuvo alquilada (documento obrante al folio 192).Se aporta contrato de arrendamiento de 1 de febrero de 20912, por una renta de 800 € mensuales.

En consecuencia, y a modo de resumen, se considera acreditado que los hijos han aumentado sus gastos escolares, como ya se ha indicado, por el acuerdo de ambos progenitores de que continuaran sus estudios en un centro privado, ya que no podían permanecer en el anterior colegio; ninguno de los progenitores han variado con carácter sustancial sus circunstancias como para dar lugar a una modificación de medidas, si lo han hecho las de sus hijos, sin duda por el deseo de ambos progenitores de darles una buena formación, debiendo de colaborar ambos en estos nuevos gastos que se originan en la actividad escolar de sus hijos y que deben de ser repercutibles en la pensión de alimentos que el padre ha de abonar, porque aceptó el cambio del centro, incluso en el interrogatorio considera que se encuentran bien adaptados y no creé conveniente otro cambio para los menores. Estimando esta Sala ponderada la valoración de ha Juzgadora de instancia, que responde a las reglas de la lógica, y la proporcionalidad, sin apreciar ninguna desviación, debe de confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de 23 de abril de 2012 , que debe de actualizarse al año 2013, teniendo en cuenta el IPC aplicable del 2,4 será actualizada la cantidad de 768,00 €. Desde el mes de abril de 2013.

CUARTO.- Aunque desestimándose el recurso de apelación no procede hacer condena en costas, por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Agustín , y la impugnación de Doña Jesús Mª. Rodríguez Torres, contra la Sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 974/11 entre dichos litigantes que debemos confirmar y confirmamos íntegramente, actualizando la pensión alimenticia de los dos hijos menores en total a 768,00 € desde el mes de abril de 2013. Todo ello sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1687 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe