Sentencia Civil Nº 907/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 278/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002191

Recurso de Apelación 278/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1593/2012

APELANTE: Dña. Dolores

PROCURADOR: D. RAMÓN MARÍA QUEROL ARAGÓN

APELANTE: D. Genaro

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 0 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados seguidos, bajo el nº 1593/12 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante doña Dolores , representada por el Procurador don Ramón María Querol Aragón.

De otra, como apelado don Genaro , quien no se ha presentado en esta alzada.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de octubre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda principal de medidas relativas a hijos comunes, interpuesta por la representación procesal de Doña Dolores contra Don Genaro , debiendo acordar las siguientes medidas en relación con la menor Micaela :

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, a su madre Doña Dolores .

2.- Procede fijar el siguiente régimen de comunicaciones y visitas entre Don Genaro y la menor Micaela :

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o de la actividad extraescolar en caso de que la menor pueda practicar en el futuro alguna actividad ese día, hasta la mañana del lunes, en que la dejará en el colegio.

Los puentes se unirán al fin de semana y se disfrutarán por el progenitor con el que haya de estar la menor ese fin de semana.

Asimismo Don Genaro podrá tener consigo a la menor igualmente entre semana, los miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar de la menor, hasta la mañana del jueves, en que la dejará en el colegio.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas alternas, desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas, desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas, desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas y desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas, correspondiendo, en caso de desacuerdo, elegir periodo los años pares a la actora y los impares al demandado.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio o actividad extraescolar de la menor hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años pares la actora y los impares el demandado.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio o de la actividad extraescolar de la menor hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y desde dicho día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, y en caso de desacuerdo elegirá periodo la actora los años pares y el demandado los impares.

Los días del Padre y del cumpleaños del padre de la menor, si la menor está con su madre, podrá pasar con su padre el día, si es no lectivo, entre las 12 y las 20 horas y si es lectivo, desde la salida del colegio o el fin de la actividad extraescolar de la menor hasta las 20 horas, devolviendo a la misma en el domicilio materno.

Los días de la Madre y del cumpleaños de la madre de la menor, si la menor está con su padre, podrá pasar con su madre el día, si es no lectivo, entre las 12 y las 20 horas y si es lectivo, desde la salida del colegio o la actividad extraescolar hasta las 20 horas, devolviendo a la misma en el domicilio materno.

El día del cumpleaños de la menor, si es no lectivo, la mismo podrá estar con el progenitor con el que no le toque estar ese día entre las 17 y las 20 horas, y si es lectivo, desde la salida del colegio o de la actividad extraescolar hasta las 20 horas, siendo reintegrada el menor en el domicilio del progenitor con el que le toque estar.

El día de Reyes, de 17 a 20 horas, estará la menor con el progenitor con el que no le toque pasar dicho día, siendo reintegrada la menor en el domicilio del progenitor con el que le toque estar.

Las recogidas y entregas se realizarán en el colegio o donde se realice la actividad extraescolar, o en el domicilio paterno o materno, según proceda, quedando autorizados para intervenir en las recogidas y entregas los abuelos paternos de la menor.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de la menor, podrá comunicar con ésta, epistolar, electrónica o telefónicamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de la niña, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, que deberá ejercerse conforme a las normas de la buena fe.

3.- Se establece como cantidad a abonar por Don Genaro en concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hija Micaela , la de 300 euros mensuales, que el demandado deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de noviembre de 2014.

Asimismo cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere la menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15a de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. De conformidad con la misma Disposición Adicional de la LOPJ, introducida por LO 1/2009 de 3 de noviembre, el Ministerio Fiscal queda exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en dicha Disposición.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Dolores , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Manuel José Requena Masía y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 20 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Dolores , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de octubre de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Micaela , nacida el NUM000 de 2009, de 5 años de edad en la actualidad; en la sentencia se acuerda atribuir la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con el padre, y la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para la hija de 300 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización a 1 de noviembre de 2014, y el pago al 50% de los gastos extraordinarios siempre que exista acuerdo entre los progenitores, y en su defecto previa resolución del juzgado sobre su carácter extraordinario.

Se impugna por la madre el pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión alimenticia, se alegan como motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 92 , 93 y 94 y 146 del Código Civil . Solicita que se dicte Sentencia que acuerde su revocación con relación a la cuantía de la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, dando contestación a los motivos expuestos, y solicita se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Pensión Alimenticia: legislación y Jurisprudencia aplicable.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene su custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

TERCERO.- Supuesto concreto.

El único motivo de la apelación es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hija; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 700 € mensuales; el padre en la contestación a la demanda interesa se fije una pensión alimenticia de 200 €; el Ministerio Fiscal solicitó en la vista principal una pensión alimenticia de 250 € y la sentencia impugnada la establece en 300 € mensuales.

La sentencia de instancia ha hecho un detallado análisis de la prueba obrante, de los ingresos y situación económica y personal de cada uno de los progenitores y de los gastos de la hija menor, que se dan por reproducidos, para evitar repeticiones y que ponderada la prueba obrante se comparten por esta Sala; destacando que el padre reconoce percibir tiempo de la vista unos ingresos de 2.400 € brutos mensuales, figura como administrador único de la mercantil Dominios de la Sierra, S.L., en el Registro Mercantil a 17 de junio de 2013, aun figura como apoderado de la empresa donde anteriormente trabajaba, que en el año 2012 en la declaración del IRPF, 57.122, 45 € bruto, hasta el 5 de mayo de 2013, ha percibido prestación por desempleo, tiene una hija de un anterior matrimonio, manifestando que le abona una pensión alimenticia de 150 € por un acuerdo con la madre, y también hace frente a la hipoteca de la vivienda donde vive esta hija, sin acreditar su importe, aunque manifiesta que es de 700 €; la madre trabaja en el Vips, en horario reducido con unos ingresos medios de 585 € mensuales; la menor acude a un colegio público, se abona el comedor unos 80 € y por el servicio de estancia unas 25 €, además de tener los gastos propios de una menor de su edad, la madre tiene otro hijo con sus padres, que no ha visto desde que vino a España, y refiere ayudarle cuando puede.

En el primer motivo del recurso se hace referencia a los hechos acreditados en la sentencia, con la única referencia concreta a un posible error en la valoración de la prueba al hecho de que se considere probado que la demandante vive con su pareja, hecho en sí mismo, indiferente para fijar la pensión alimenticia del padre de la menor, porque lo que si resulta acreditado es que la madre voluntariamente cambio su residencia a Fuenlabrada abonando una cantidad mayor por el alquiler de la vivienda del que tenía en Madrid anteriormente, manifestando que la vivienda es propiedad de su pareja, en la entrevista ante el equipo y en el acto de la vista que es de su pareja y de sus padres, así como que él vive en la casa de al lado, y aportando un recibo del alquiler que desde luego no cumple la normativa legal, ofreciendo dudas la veracidad del pago de esta renta.

En consecuencia, y a modo de resumen, la valoración conjunta de la prueba practicada se considera plenamente lógica y ajustada a derecho, y a las circunstancias acreditadas, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), la Sala, aunque sin solución de continuidad, ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante.

Por todo ello se ha determinar en el supuesto que nos ocupa, que de manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS de 5 de Noviembre de 1983 ); la cuantía de la pensión alimenticia, que ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones, que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas.

A los progenitores les hubiera orientador consultar las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados, que se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda.

Por todo ello el motivo del recurso debe de estimarse en parte.

CUARTO.- Infracción de los artículos 92 , 93 , 94 y 146 del Código Civil .

Aunque enunciado de este modo el motivo del recurso, su contenido se ciñe a los artículos 93 y 146 del CC , como no podía ser de otro modo, al estar referido el art. 92 a la custodia y cuidado de los menores, y el art. 94 al régimen de estancias y visitas de los menores; y al considerar la parte recurrente que la pensión acordada no está en proporción con los elevados ingresos del padre de la menor.

Se consideran acreditados los siguientes hechos, que se consideran relevantes para resolver el motivo del recurso: el padre viene abonando para la hija menor la cantidad de 200 € desde el año 2010, sin que hasta la presente demanda se hubiera solicitado una cantidad mayor; consta como ingeniero técnico, figuraba como demandante de empleo al tiempo de la demanda, y como perceptor de prestación por desempleo desde el 15 de julio de 2012 y de baja el 5 de mayo de 2013, (folio 216); aunque en fecha 17 de junio de 2013, continuaba como en el Registro Mercantil Central como apoderado de la sociedad para la que antes trabajaba, Johnson Controls España S.A., en la que anteriormente trabajaba reconociendo percibir un sueldo de 3.600 € en 14 pagas, lo que concuerda con las declaraciones de la renta del año 2012; posteriormente, en el acto de la vista y en la entrevista de la pericial reconoce estar trabajando para otra empresa multinacional, y percibir 2.400 € brutos mensuales, en 14 pagas, aunque no se aportan las nóminas; figura como administrador único de la mercantil Dominios de la Sierra SL, dedicada al comercio al por mayor de productos alimenticios y bebidas y tabaco; ha de atender a la pensión de alimentos de una hija también menor de una anterior relación, quien vive con la madre en una casa propiedad del padre pero con una hipoteca, reconociendo en el interrogatorio que abona por ello 700 € mensuales; vive en una casa de alquiler, abonando una renta de 800 € mensuales, y los suministros y gastos de la vivienda; la madre de la menor, ha solicitado voluntariamente una reducción de jornada, trabajando de 12,30 a 16,30 h.; tiene un hijo de una anterior relación que vive con los abuelos maternos, y al que no ha visto desde que llegó a vivir a España, aunque manifiesta remitir cantidades entre 60 y 100 € nada se acredita, percibe unos ingresos entre los 540 y los 590 € mensuales; la menor no abona nada por los gastos escolares, si por comedor y por una ampliación del horario, que ascienden a los 105 € mensuales, tiene problemas de vista necesitando gafas y una parches que suponen 8 € mensuales, la madre reconoce tener ayuda de los padres de su compañero, para atender a la menor.

Ponderada por esta Sala toda la prueba obrante se estima que se ha guardado el criterio de proporcionalidad para fijar las contribuciones de las partes a las necesidades alimenticias de la hija menor por la Juzgadora de instancia, quien conforme a las reglas del Código Civil y la jurisprudencia que las desarrolla ha valorado adecuadamente la capacidad económica de cada uno de los progenitores, las necesidades de la menor, según los usos y circunstancias familiares, la necesidad de vivienda de todas las partes, y la atención del progenitor guardador, que mayoritariamente pasa más tiempo con los hijos, y ha establecido una pensión alimenticia de 300 € mensuales, en doce mensualidades, y actualizable a 1 de noviembre de 2014, cantidad que se considera adecuada a las circunstancias acreditadas.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

En el presente recurso, con carácter general por la especial naturaleza de las medidas que se discuten y al estar referidas a hijos menores, no procede imponer las costas a ninguna de las partes apelantes, sin perjuicio de lo resuelto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Dolores , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 1593/12, contra don Genaro , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0278 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe