Sentencia Civil Nº 907/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1076/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 907/2015

Barcelona, 9 de diciembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 1076/2014

Modificación de Medidas n. 669/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 15 Barcelona

Apelante: David

Abogada: M. Cárdenas Rodríguez

Procurador: Jordi Ribo Cladellas

Apelada: Sonia

Abogado: Jacobo Quintas Dalmau

Procurador: Ángel Joaniquet Ibarz

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 29 de noviembre de 2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando integramente la demandainstada por el Procurador D. Jordi Ribo Cladellas en nombre y representación de D. David asitido por Mª Isabel Gacía Arróniz contra Dª Sonia representada por el Procurador Sr. Joaniquet Ibarz asistido por el Letrado D. Jambo Quintas Dalmau debo de declarar no haber lugar a la modificación de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 29 de septiembre de dos mil once acordando el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

-Se ha de fijar una pensión de alimentos a favor de la hija Encarnacion discapacitada a cargo del actor de 500 euros mensuales que deberá hacer efectivos los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será revalorizada anualmente conforme a las variaciones que experimente IPC. Con efectos desde la fecha en que se produjo la venta del piso que fuera domicilio familiar.

- Se ha de fijar una prestación compensatoria a cargo del actor Sr. David y a favor de la demandada Sra. Sonia en la cantidad de 300 euros mensuales que deberá hacer efectivos los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad será revalorizada anualmente conforme a las variaciones que experimente IC. Con efectos desde la fecha en que se produjo la venta del que fueran domicilio familiar.

Sin expresa condena en costas.'

El Auto de aclaración de 9-12-2013 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA :DECIDO: Aclarar sentencia, dictada en fecha 29 de noviembre del 2013 , en el sentido de que en el fallo de la misma se debe cambiar la expresión 'estimando' por 'Desestimando' ; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial en octubre de 2014.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reitera en esta alzada la petición de disminución de la pensión de alimentos de la hija y de extinción de la pensión compensatoria, fijadas en la sentencia de separación de 2-12-2005 , que ha sido denegada en la sentencia apelada. Se alega en síntesis la concurrencia de hechos nuevos después de dictarse la sentencia de separación que han producido una modificación sustancial de las circunstancias económicas del demandante y error en la valoración de la prueba.

Para valorar si prospera o no la acción de modificación debemos tener en consideración no solo las medidas acordadas en la sentencia de separación de 2-12-2005 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes y circunstancias concurrentes en aquel momento, sino las medidas acordadas en el momento de dictarse la sentencia de divorcio de fecha 29-9-2011 que aprobó el acuerdo alcanzado en la vista y circunstancias concurrentes.

Los hechos que se alegan, tanto en la demanda, como en la apelación, como fundamento de la acción extintiva son anteriores al acuerdo de divorcio, razón por la cual es necesario recordar lo que se ha reiterado en multitud de resoluciones anteriores. El artículo 233-7 del CCC (aplicable en el presente supuesto y no el CC como se recoge en la sentencia, aunque ello no varíe el sentido del fallo) permite en idéntico sentido que el artículo 775 de la LEC la modificación de las medidas acordadas en una resolución judicial, siempre que varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas. Se permite de esta manera que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no está permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas, no permitiéndose en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica.

Se exige para que proceda la modificación, que se produzca una alteración y que dicha alteración tenga cierta entidad, en términos de la ley, sea sustancial; que dicha alteración sustancial sea posterior, es decir, constituya un hecho nuevo, pues de lo contrario se daría cabida a la revisión de la sentencia que se pretende modificar, en contra del principio de cosa juzgada; que el hecho nuevo no se haya producido de forma voluntaria por la parte que solicita la modificación; que la alteración tenga carácter de permanencia en el tiempo y no constituya un simple cambio coyuntural o puntual y por último la prueba de la alteración que se invoca por la parte que pretende la modificación, siendo necesaria la aportación de los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse las medidas que se quieren modificar y la situación actual.

SEGUNDO.- Los pactos del convenio regulador de separación aprobados por la sentencia de 2005 que ahora se pretenden modificar son los siguientes: una pensión de alimentos de 500 euros/mes a cargo del padre y a favor de la hija Encarnacion previéndose que aunque Encarnacion disponga de un contrato de trabajo estable y esté asegurada en la Seguridad Social, el padre se compromete a seguir pagando dicha pensión de alimentos y una pensión compensatoria de 300 euros a favor de la Sra. Sonia .

La hija Encarnacion tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% desde 1993. En el convenio regulador se pacta la venta de la vivienda familiar y que el precio de la venta se reparta por mitad pero se condiciona dicha venta a que la esposa pueda disponer de la vivienda objeto de donación por parte del padre de la misma y que el esposo pueda disponer de la herencia de su madre para poder acceder a un nuevo domicilio o disponga de medios suficientes para la adquisición de una nueva vivienda.

En el procedimiento posterior de divorcio las partes alcanzaron un acuerdo que fue recogido en la sentencia de 29-9-2011 . Dicho acuerdo consistió en reducir temporalmente el importe de la pensión de alimentos de la hija a 250 euros al mes hasta que se procediera a la venta de la vivienda familiar y en que las cuotas correspondientes a la pensión compensatoria se satisfarían cuando se procediera a la venta de la referida vivienda quedando en suspenso hasta entonces, pero se mantuvieron expresamente los pactos del convenio de separación.

La venta de la vivienda tuvo lugar el 2-5-2012 por un precio de 280.000 euros. No constituye un hecho nuevo sino un hecho previsto en el convenio de separación y en el acuerdo de divorcio que una vez producido determina el cese de la reducción temporal de la pensión de alimentos de la hija y el de la suspensión o aplazamiento de los pagos de la pensión compensatoria.

Todos los hechos alegados en la demanda para fundar la modificación de las medidas han tenido lugar en el ínterin entre la sentencia de separación y la sentencia de divorcio:

- El concurso de la entidad mercantil BALLPER S.A. (2008) en cuya empresa alega el demandante que trabajaba y percibía un salario suficiente para afrontar las pensiones a que se comprometió en el convenio regulador de separación, aunque dicha alegación no se ha probado. Es un hecho anterior al acuerdo alcanzado en el proceso de divorcio y sin embargo el Sr. David se compromete a seguir pagando las pensiones acordadas una vez se produzca la venta de la vivienda. No puede ser valorado como hecho modificativo.

- La percepción de prestación de desempleo de 965 euros (desde febrero de 2008 a junio de 2009) y posterior reconocimiento de subsidio de 426 euros (desde febrero de 2010 a agosto de 2018). La sentencia incurre en error de valoración como se denuncia en el recurso al afirmar que esta cobrando en la actualidad dicha prestación, pero el error en que ha incurrido no cambia el sentido del fallo en tanto es un hecho anterior al acuerdo de divorcio.

- El trabajo que desempeña como profesor en la Fundación privada ASCAM. Las nóminas más antiguas de las aportadas son de 2009, anteriores al acuerdo de divorcio. No prueba ni lo que percibía entonces, ni lo que percibe ahora por dicho trabajo. Las nóminas son parciales y constituye prueba insuficiente para determinar los ingresos. No prueba que los ingresos obtenidos con posterioridad sean sustancialmente inferiores a los que recibía antes del acuerdo de divorcio.

- El trabajo de la hija Encarnacion en el Ayuntamiento de Santa Encarnacion es anterior al acuerdo de divorcio y constituye además un hecho previsto en el convenio de separación en el sentido de que no constituye hecho que por si sólo pueda producir la disminución de la pensión. Lo mismo debe afirmarse respecto de la ayuda familiar.

- La donación de una vivienda efectuada a la Sra. Sonia , hecho previsto en el convenio de separación como una de las condiciones para proceder a la venta de la vivienda familiar y hecho anterior al acuerdo de divorcio.

- La herencia recibida por el Sr. David de su madre cuya aceptación se llevó a cabo el 3-7-2009 es un hecho anterior al acuerdo de divorcio. Si tuvo que solicitar un préstamo para el pago del Impuesto de sucesiones a su actual pareja, la devolución del mismo constituye un hecho previsible cuando se alcanzó el acuerdo de divorcio.

- La situación de discapacidad de la hija Encarnacion no consta haya variado. Se ha discutido en el acto del juicio la mayor o menor autonomía de la hija, pero en cualquier caso no consta se haya revisado ni haya motivos para revisar su grado de discapacidad y en consecuencia sus necesidades que ya fueron determinadas o concretadas por los progenitores en el convenio de separación y después en el de divorcio.

En definitiva se alega por el Sr. David que los medios económicos con los que cuenta en la actualidad no son suficientes para cumplir las obligaciones que contrajo en el convenio de separación, pero tal situación era la misma que tenía cuando alcanzó el acuerdo de divorcio en el que mantuvo las obligaciones de pago de la pensión de alimentos y compensatoria una vez vendida la vivienda familiar. Todos los hechos que alega para fundamentar su pretensión son anteriores al acuerdo de divorcio. No se ha producido ningún hecho posterior lo que impide la estimación de sus pretensiones. En cuanto a la situación de la Sra. Sonia , todo lo que se alega (donación de la vivienda) también es anterior y no se ha probado que trabaje.

La aplicación de los preceptos legales reguladores de la modificación de medidas y doctrina jurisprudencial que los interpreta impiden estimar la pretensión pues ello implicaría la revisión de lo acordado en sentencia de divorcio en base a hechos anteriores a dicha sentencia que ya se tuvieron en cuenta por ambas partes al alcanzar los acuerdos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por David , contra la sentencia de 29 de noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 15 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 669/2012, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.