Sentencia CIVIL Nº 907/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 783/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1404341C20132000414

Recurso de Apelacion Civil 783/2019 - CC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 470/2013

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 2 DE DIRECCION000

S E N T E N C I A nº 907/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Laureano, representado por el Procurador D. Francisco Lindo Mendez, asistido del Letrado D. Diego Jesús Notario Fernández; siendo parte apelada Dª Valentina, representado por el Procurador D. José Angel López Aguilar, asistido del Letrado D. Alfonso Solís Martín.

Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 13 de Noviembre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que debo estimar y estimo, la demanda presentada a instancia de D. Laureano contra DOÑA Valentina, declarando la disolución por DIVORCIOdel matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y acordando como medidas reguladoras de la ruptura del matrimonio, las siguientes:

1.- la guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad.

2.- La atribución del uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos y a la madre con la que quedando

3.-El régimen de visitas del padre con los hijos se desarollará, un dia entre semanda y los fines de semana alternos.

El dia entre semana, tendrá lugar las visitas, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas, en invierno, y desde las 19 horas hasta las 21 horas en verano.

Los fines de semana alternos, comenzarán desde la salida del colegio del viernes hasta las 18 horas del domingo, en invierno y en verano.

Las recogidas y entregas de los menores se realizarán en el domicilio materno, y en los periodos vacacionales se realizarán a las 19:30 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, en la forma desarrollada en el Auto de Medidas provisionales.

Vacaciones de verano. El verano constará de cuatro quincenas correspondientes a los meses de julio y agosto que se disfrutarán de manera alternativa por cada uno de los progenitores comenzando la madre los años pares y el padre los impares

Vacaciones de navidad. Se consideran vacaciones de navidad desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero, dividiéndose en dos periodos, desde el 24 de diciembre hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero, comenzando el disfrute de estos periodos la madre los años pares y el padre los impares.

Semana Santa. Se divide en dos periodos de igual duración, desde el viernes de dolores hasta el martes santo y desde el miércoles santo al domingo de resurrección, comenzando el disfrute de estos periodos la madre los años pares y el padre los impares.

4.- El padre deberá abonar a los hijos la cantidad de 250 € mensuales para cada una de ellos, cantidad que será ingresada por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto. Dichas cantidades se actualizarán anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el INE o organismo que le sustituya. Gastos extraordinarios por mitad.

Los gastos extraordinarios que puedan surgir serán satisfechos al 50%, así como los gastos normales de devengo anual (como por ejemplo, pago de matrícula del colegio, academia o cualquier otro centro) deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50 %.'

Sentencia aclarada por auto de 10 de Abril de 2018, cuyos Fundamentos de Derecho y Parte Dispositiva literalmente dicen:

'OCTAVO:- Respecto a lo Solicitado en los apartados 6o, 7o y 8o del Suplico de la demanda no procéde en sede de Sentencia de Divorcio resolver sobre dichas cuestiones, que deberán ventilarse en el correspondiente procedimiento de Liquidación de la sociedad de gananciales' FALLO:

6.-Respecto a lo Solicitado en los apartados 6o, 7o y 8o del Suplico de la demanda no procede en sede de Sentencia de Divorcio resolver sobre dichas cuestiones, que deberán ventilarse en el coijrespondiente procedimiento de Liquidación de la sociedad de gananciales'

PARTE DISPOSITIVA

DEBO COMPLETAR Y COMPLETO la Sentencia de 13 de noviembre de 2017 en el sentido indicado en los Fundamento de Derecho Segundo y Tercero de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Admitida prueba en esta segunda instancia, se celebró la correspondiente vista el 11 de Noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la acción de divorcio de las partes del procedimiento y acuerda los efectos reguladores de la disolución del matrimonio. Frente a esta sentencia la representación de D. Laureano formula recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento, la sentencia apelada ha acordado la atribución a la madre de la gurda y custodia de los hijos del matrimonio, la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre, el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 250 euros al mes para cada uno de los dos hijos y que cada uno de los progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios por mitad.

Frente a ello, el padre interpone recurso de apelación solicitando la guarda y custodia compartida y que se establezca la contribución de las partes por mitad en cuanto al abono del Impuesto sobre Bienes Inmuebles respecto a los inmuebles adquiridos durante el matrimonio.

TERCERO.- El primer motivo de apelación se refiere a la pretensión de guarda y custodia compartida sobre los hijos menoresinteresada en la demanda.

En el recurso de apelación se indica que la sentencia ha atribuido la guarda y custodia a la madre atendiendo al informe del Equipo Psicosocial que indica que la madre es la persona que en la actualidad está atendiendo más adecuadamente las necesidades psíquicas y físicas de los menores y garantiza un entorno más establece y propicio y que el padre no posee disponibilidad de tiempo para hacerse cargo del cuidado de los hijos, delegando sus funciones en los abuelos paternos y en su compañera sentimental. Sin embargo, mantiene la parte apelante que, la abuela paterna no fue oída en la elaboración del informe, a diferencia de la abuela materna que sí fue oída, que en el informe se destaca que los horarios del padre son más largos al ser autónomo con lo que se está inhabilitando a los autónomos como padres, obviando que el padre cuenta con un trabajador que tiene llave de la empresa para entrar y cerrar la nave.

CUARTO.- Entrando en el análisis del motivo de apelación sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver sentencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando:

'Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo:'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.'

Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Ahora bien, este principio general debe ser objeto de interpretación y ponderación atendiendo al superior interés del menor.

QUINTO.- Debemos destacar que en la sentencia apelada no se desconoce el criterio jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es más parte de este criterio general para destacar que, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, ha de valorarse especialmente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. Así tenemos que el fin último es la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor en su interés( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo y 27 de abril de 2012), pretendiendo aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derecho y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos que la sentencia de instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba ya que debemos considerar las siguientes circunstancias:

- En informe psicosocial realizado por profesionales independientes se destaca en el padre ' la falta de disponibilidad de tiempo para hacerse cargo del cuidado de los hijos, constándose que el progenitor realiza una delegación de sus funciones en los abuelos paternos y en su compañera sentimental', por lo que aconsejaba un régimen de custodia materna. Ciertamente esta Sala no puede apreciar si el apelante tiene (o no) una falta de disponibilidad temporal por razones de su actividad laboral pero lo cierto es que con independencia de las razones para ello, la hija ( Bárbara) de trece años de edad en el momento de la exploración judicial ha reconocido que el periodo de tiempo que le corresponde al padre estar con sus hijos, de factono se encuentra presente, delegando el ejercicio de las facultades propias de la guarda y custodia durante el régimen de visitas en favor su abuela paterna, hasta el punto que en la mayoría de las ocasiones no llegan a estar con su padre durante los fines de semana, lo que ha motivado que ella haya dejado de acudir a estas visitas desde hace un año. Por lo tanto, ya sea por imposibilidad, ya sea por razones de priorización de los intereses particulares, lo cierto es que el progenitor apelante no ejerce de forma directa la atención de sus hijos durante el periodo que le correspondía estar con sus hijos.

- Como destaca el Ministerio Fiscal, la menor en la exploración dice que están bien con el actual sistema. Debemos señalar que tiene trece años y ocho meses de edad y que si bien no puede identificarse el interés de la menor con los deseos de la menor, sí deben ser considerados y ponderados en atención a su grado de madurez, sin que se aprecien por esta Sala que el testimonio estuviese afectado o inducido.

En conclusión, el sistema establecido en la sentencia de divorcio que contempla la atribución de la guarda y custodia en favor de la madre con un amplio régimen de visitas en favor del padre está permitiendo un desarrollo evolutivo y formativo adecuado de los menores, por lo que atendiendo al superior interés de los menores, no resulta procedente la modificación del mismo y por ello procede la desestimación de este motivo de recurso de apelación.

SEXTO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la solicitud de la contribución de ambos progenitores por mitad al abono del Impuesto sobre Bienes Inmuebles respecto a los inmuebles adquiridos durante el matrimonio.

El artículo 91 del Código Civil contempla que la sentencia de divorcio establecerá las medidas procedentes respecto a las cargas del matrimonio. En el caso que nos ocupa, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles constituye una carga derivada de la titularidad de los bienes de naturaleza ganancial por lo que resulta procedente que se establezca que, en tanto se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, las partes de este procedimiento deberán contribuir por mitad a la satisfacción de dicho impuesto y por ello, procede estimar dicho motivo de apelación.

SEPTIMO.- Respecto a las costas dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Lindo Méndez en representación de D. Laureano debemos revocar parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de 13 de noviembre de 2017 recaída en el procedimiento de divorcio 470/13 únicamente en cuanto que debe incluirse en la parte dispositiva de la sentencia que 'en tanto se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, las partes de este procedimiento deberán contribuir por mitad a la satisfacción del Impuesto sobre Bienes Inmuebles con relación a los inmuebles adquiridos durante el matrimonio'. Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.