Sentencia CIVIL Nº 907/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2054/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2017/0002837

Recurso de Apelación 2054/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 327/2017

APELANTE:Dña. Debora

PROCURADORA: Dña. FÁTIMA BEATRIZ DEMA JIMÉNEZ

APELADO:D. Ismael

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

S E N T E N C I A Nº 907/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

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En Madrid, a 7 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre determinación de medidas paterno-filiales seguidos bajo el nº 327/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Debora, representada por la Procuradora doña Fátima Beatriz Dema Jiménez.

De otra, como apelado, don Ismael, sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Doña Fátima Beatriz Dema Jiménez, en nombre y representación de Debora, frente a Ismael debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas relativas a la guarda, custodia y alimentos del menor Jesús:

Primero. La patria potestad del menor será ejercida por ambos progenitores, quedando el menor bajo la guarda y custodia de la madre. Ahora bien, la patria potestad será compartida, pero con la advertencia al padre que deberá comunicarse con la madre y darle su número de teléfono y dirección para poder acordar respecto de la menor los trámites necesarios para colegio, pasaportes futuros y demás asuntos en que sea necesario su consentimiento si no le facilita el teléfono y dirección y no colabora con la misma se le autoriza expresamente a la madre para realizar dichos actos.

Segundo. El régimen de estancia comunicación y visita del progenitor no custodio con el menor será el siguiente: establecer que sea todos los sábados desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas de la tarde, debiendo el padre recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

Tercero. Se fija como pensión para el mantenimiento del menor a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de 100 EUROS, que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; cantidades que se actualizarán anualmente cada uno de noviembre conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle. Obligación que comienza desde noviembre de 2017.

Dicha pensión alimenticia se abonará, no obstante la mayoría de edad del hijo, hasta que alcance su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los demás gastos de naturaleza extraordinaria, incluidos los referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por Seguro Médico, se abonarán por mitad de cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Dada la especificidad del presente procedimiento no procede realizar especial imposición de las costas causadas en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes poniendo en su conocimiento que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de Apelación mediante la presentación de un escrito ante este Juzgado para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2866-0000-39-0327-17 de este Órgano, dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a aquél en que se notifique, no suspendiendo la interposición del mismo la eficacia de las medidas acordadas en aplicación del artículo 774 nº 5.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2866-0000-39-0327-17

Llévese el original de la misma al libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Debora, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la apelante Dña. Debora se interesa que se revoque parcialmente la Sentencia de medidas definitivas de fecha 8-11-17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en autos sobre medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos nº 327/17; y en base a los motivos que expone en su escrito, solicita que atribuya el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Ismael (nacido el NUM000-12) a la madre en exclusiva, en lugar de compartido como estableció la Sentencia; de igual modo, solicita que se deje sin efecto el régimen de visitas establecido en la resolución judicial, consistente en todos los sábados de 17:00 a 20:00 horas, sin perjuicio de modificarlo si cambiaren las circunstancias; y finalmente, pide que se eleve a 300 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor y en favor del menor, que la Sentencia fijó en 100 euros. La Sentencia apelada no impuso las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-La contraparte D. Ismael no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, no habiéndose personado ante esta Sala en el presente procedimiento. Y el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso interpuesto por la madre.

TERCERO.-En cuanto a la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, dispone el art. 156 del Código Civil que 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (...). En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años (...)'.

De igual modo, establece el mismo precepto que 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

En el presente caso, el padre del menor no solo no ha comparecido en el procedimiento de instancia ni en la apelación, sino que la madre expuso en la vista que hace unos tres años que no tiene relación con su hijo pese a vivir en España, y que ni siquiera ha querido ir a buscarle. De igual modo, dijo que ella no trabaja salvo algunas horas en las que le llamaban a veces, que está recibiendo una ayuda, y que también su pareja actual le ayuda. Pidió también que se privara al padre de la patria potestad.

Por la defensa de la madre, se han puesto de manifiesto algunas de las dificultades e inconvenientes que la misma tiene que afrontar ante la falta de presencia del padre, algo lógico, si se tienen en cuenta los múltiples trámites y gestiones que, en la vida de un menor, requieren habitualmente de la presencia o autorización de sus dos progenitores. Por ello, sin perjuicio de lo que en el futuro pudiera acordarse al respecto si se modificaran las circunstancias, consideramos que el interés superior del menor hace necesario en este momento atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el mismo.

Finalmente, y por los mismos motivos, se accede a dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la resolución judicial, consistente en todos los sábados de 17:00 a 20:00 horas. Pues la madre dijo que el padre lleva sin ver al niño unos tres años, algo que el progenitor paterno no ha negado al no comparecer ni el día del juicio ni en la apelación. Y entendemos en perjuicio del menor el mantener un día de visitas semanal, como hizo la Sentencia, con la consiguiente limitación que supone para el menor y para su madre, que cualquier sábado deberían de estar a expensas de si el padre aparece o no. Por todo ello, sin perjuicio de lo que la madre pueda acordar en cualquier momento en interés de su hijo, y sin perjuicio de una eventual modificación de medidas si cambiaran las circunstancias, por el momento no consideramos en interés del hijo común fijar un régimen cerrado de visitas, revocando este pronunciamiento de la Sentencia.

CUARTO.-Sobre la pensión alimenticia del menor, es reiterada la jurisprudencia que reconoce el ámbito y carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los padres para con sus hijos menores, obligación que siempre debe de tener un contenido mínimo e indispensable para atender a sus necesidades básicas, en función de las circunstancias familiares concretas. Como señala, entre muchas otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2012, 'la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad, deber que tiene su origen en el Derecho Natural, es una de las obligaciones de mayor contenido ético y dentro del ordenamiento jurídico -- art. 39 CE --, y que resulta de modo inmediato de la procreación, siendo uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (...), de manera que mientras los hijos sean menores de edad, existe una obligación incondicional de prestar alimentos por parte del progenitor'.

En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 10 de julio de 2015, citando a otra de la misma Sala de 12 de febrero de 2015, señala que'se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (...). Tratándose de menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

De igual modo, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 22 de julio de 2015, con cita de otra de la misma Sala de 2 de marzo de 2015, llega a afirmar que 'el padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias'.

Como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, la aplicación del imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse. Bien al contrario, las prestaciones han de acomodarse en cada momento no solo a las necesidades del hijo, sino también a las posibilidades económicas del alimentante, en armonía con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I del Código Civil, y en concreto sus arts. 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de manera que los mismos han de aumentarse o reducirse a medida que lo hacen no solo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; y en tal lógica línea, el art. 152, en su apartado 2º, contempla el cese o suspensión de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.

También tiene declarado esta Sala que, en lo que concierne al mínimo vital, el Tribunal Supremo ha declarado que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS 2 de marzo de 2015).

En el caso que nos ocupa, la Sentencia fijó una pensión de 100 euros mensuales, y la apelante solicita que se eleve a 300 euros. Preguntada al respecto, manifestó la madre en su interrogatorio el día de la vista que ignoraba a qué se dedicaba el padre. Los gastos del menor, los concretó en algunos como comedor escolar, 30 euros mensuales de natación, y 120 anuales de fútbol. Dijo que pagan un alquiler de 475 euros, siendo su pareja quien que lo abona ahora, desde que cinco meses antes de la vista ella dejó de trabajar. Sobre estas alegaciones, se ha aportado diversa documental, como el contrato de alquiler en el que consta la renta de 475 euros (folios 17 y ss), hojas de suministros, o el Certificado del CEIP DIRECCION001 que acredita que el coste del comedor escolar asciende a 60,43 euros (folio 46).

La falta de localización del padre, en modo alguno pueda ser considerada como indiciaria de su falta de ingresos, pues con tal presunción, se estaría favoreciendo la ausencia de los progenitores en procedimientos como el que nos ocupa. Y no se han acreditado circunstancias especiales o excepcionales que justifiquen fijar la pensión alimenticia a cargo del padre por debajo de los 150 euros mensuales que reiterada jurisprudencia ha considerado un mínimo vital, que difícilmente puede cubrir lo indispensable para el digno sustento, pero susceptible de ser abonado por cualquier persona media, y reconocido, entre otras, en las Sentencias dictadas por esta misma Sección con nº 523/2019 y 524/2019, ambas en fecha 11 de junio de 2019.

De conformidad con lo expuesto, procede revocar parcialmente la Sentencia recurrida, en los términos expuestos en esta Sentencia, y elevar a 150 euros la pensión del hijo común desde la fecha de esta Sentencia.

QUINTO.-De conformidad con el art. 398 de la LEC, siendo estimado el recurso, aunque sea en parte, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Debora contra la Sentencia de medidas definitivas de fecha 8-11-17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en autos sobre medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos nº 327/17, seguidos por la litigante antes citada frente a D. Ismael, debemos revocar parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo Jesús, dejar sin efecto el régimen de visitas fijado en la Sentencia sin perjuicio de modificarlo si cambian las circunstancias, y elevar a 150 euros mensuales la pensión del hijo desde la fecha de esta Sentencia, a abonar por el progenitor no custodio, con las actualizaciones anuales pertinentes conforme a la evolución del IPC.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2054 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe