Sentencia CIVIL Nº 907/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1627/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 89/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1627/2018

SENTENCIA N.º 907/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 21 de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 89/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Geronimo , representado en el recurso por el Procurador Don Eduardo Villa Sánchez y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Rivera Hurtado , contra Doña Candida, representada en el recurso por el Procurador Don José María Castilla Rojas y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Jiménez Cuadra., pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia el 28 de junio de 2018 en el Juicio de Divorcio Nº 89/2018 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: SE CONCEDE EL DIVORCIO Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO formado por DON Geronimo y DOÑA Candida y se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1)Se declaran revocados los consentimientos y poderesque cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2)Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestadpor ambos progenitores.

3)La guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Clemencia, se atribuye a la madre Candida. No procede el establecimiento de un régimen concreto de visitas a favor del progenitor no custodio , sino que regirá el que libremente estipulen padre e hija.

4)Don Geronimo abonará a Doña Candida la cantidad mensual de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES( 600 €)como pensión de alimentosde la hija menor de edad , Clemencia .Dicha cantidad se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Candida designe y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Los progenitores satisfarán al 50% los gastos extraordinarios de la menor.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional , imprevisible y estrictamente necesarios , deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia , deben ser autorizados por el Juzgado , instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico .Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia , logopeda , psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa , óptica , gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes . En relación con los gastos extraordinarios , y en atención a su peculiar naturaleza , se entenderá prestada la conformidad si ,requerido a tal efecto un progenitor por el otro , de forma fehaciente, es decir , que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento , se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna . En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA) , ocio, las excursiones escolares , material escolar , transporte, uniformes, libros, aula matinal , comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares , deportivas, idiomas , baile, música, informática, campamentos o cursos de verano , viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión , así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Másters o curso post grado y las estancias en residencias universitarias , colegios mayores o similares ; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo , sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión , y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del art. 156 del CC si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

5)Se establece una pensión compensatoriaa favor de la Sra. Candida de OCHOCIENTOSEUROS MENSUALES(800 €/mes), durante el plazo de SEIS AÑOS, que deberán ser abonados por el Sr. Geronimo por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC , publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

6)Se atribuye el uso temporal de la vivienda familiarsita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 , a la hija común y a su madre , bajo cuya guarda queda , correspondiéndole todos los gastos derivados de su uso, como son los relativos a agua, luz, basura, y los gastos inherentes a la propiedad , como son los de la comunidad y el IBI , sin perjuicio de ulterior liquidación de éstos últimos.

Se atribuye el uso temporal de la vivienda familiarsita en CALLE001 , NUM002, NUM003 de DIRECCION001 , así como plaza de aparcamiento correspondiente al mismoa ,al Sr. Geronimo, correspondiéndole todos los gastos derivados de su uso, como son los relativos a agua, luz, basura, y los gastos inherentes a la propiedad , como son los de la comunidad y el IBI , sin perjuicio de ulterior liquidación de éstos últimos.

Se atribuye el uso temporal de la plaza de aparcamientode CALLE002 número NUM004 de DIRECCION000 a la Sra. Candida , y la que se halla sita en CALLE003 de DIRECCION000 por el Sr. Geronimo, correspondiéndole a cada uno respectivamente los gastos derivados de las mismas.

Se atribuye el uso temporal del vehículoCitröen C5 , matrícula .... YZM a la Sra. Candida , asumiendo los gastos derivados del mismo y respecto del vehículo Citróen Sara matrícula ....-PXN que utiliza el hijo común, serán sufragados por el Sr. Geronimo.

7)Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonialde sociedad de gananciales.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales .

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante , del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 17 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Iniciándose el procedimiento de divorcio mediante demanda formulada el 12 de febrero de 2018 por D. Geronimo, se formula demanda reconvencional por Dª Candida en la que, como medida inherente al divorcio de los litigantes, solicita el establecimiento de pensión compensatoria a su favor y a cargo del reconvenido en la cantidad mensual de 1.000 € con carácter indefinido, lo que fundamenta en que el divorcio produce un claro y evidente desequilibrio en su perjuicio en base a los siguientes hechos: a) el matrimonio ha durado 29 años durante los que la esposa ha estado dedicado al cuidado del hogar y los hijos; b) el esposo tiene unos ingresos mensuales de unos 15.816 € como alto cargo del DIRECCION002 y la esposa tiene unos ingresos de 3.073 € mensuales como maestra de la DIRECCION003, cuyas oposiciones aprobó en 1990, constante matrimonio, teniendo que haber renunciado en 2004 y en 2006 a ascensos profesionales por su dedicación a la familia; c) constante matrimonio, el nivel de vida del matrimonio era bastante alto con frecuentes salidas a restaurantes y viajes, a lo que ya no tiene acceso la esposa tras la ruptura matrimonial.

Oponiéndose a dicha pretensión el reconvenido en base a la inexistencia de desequilibrio económico, la sentencia dictada en la anterior instancia, como una de las medidas inherentes al divorcio, establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 800 €/mes durante el plazo de seis años, lo que fundamenta en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges antes y después de la ruptura, pues resulta evidente que a la esposa la ruptura matrimonial le produce un desequilibrio económico pues se trata de un matrimonio de 29 años de duración, en el que los emolumentos del esposo han sido la principal fuente de ingreso en la familia. La esposa también desempeña una profesión remunerada , aunque cobrando unos ingresos muy inferiores a los del esposo, siendo evidente la desproporción entre los ingresos de uno y de otro, lo que evidencia que el nivel de vida de la esposa va a ser muy diferente a partir del divorcio, no pudiendo mantener el mismo nivel de vida, bastando para ello observar los datos de ingresos obtenidos en el último ejercicio por uno y otro, La esposa posee suficiente formación profesional , siendo maestra de la Junta de Andalucía , y cuenta con 53 años, no obstante, ella es la que se ha dedicado principalmente al cuidado y crianza de sus dos hijos, y aún a la hija no emancipada. No obstante, debe establecerse una pensión compensatoria de carácter temporal de seis años atendiendo a la duración del matrimonio y resto de circunstancias expuestas.

SEGUNDO.-La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'

TERCERO.-Examinando la demanda reconvencional desde los anteriores criterios fijados jurisprudencialmente, la misma resulta improsperable por las siguientes razones:

1ª) El matrimonio ha durado veintinueve años y no ha sido hecho controvertido que la esposa ha dedicado gran parte de ese tiempo al cuidado de los dos hijos del matrimonio , no obstante, no ha quedado acreditado que la dedicación a los hijos y al hogar haya impedido o limitado a la esposa desarrollar su profesión de maestra ni su ascenso profesional pues la misma aprobó las oposiciones al principio del matrimonio y ha venido ejerciendo su profesión ininterrumpidamente y, en este sentido, ninguna prueba se ha practicado referente a las dos oportunidades que tuvo la esposa en 2004 y en 2006 que se alegan en la demanda y que tuvo que sacrificar por su dedicación a los hijos y al hogar. En consecuencia, la dedicación a los hijos de la esposa en un pasado no puede constituir elemento integrador del desequilibrio económico en que se fundamenta la reconvención pues, como se afirma en la referida STS 22 Enero 2012, el desequilibrio que debe compensarse 'debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia', y en el caso enjuiciado la situación económica actual de la esposa no es consecuencia dicha circunstancia, sino que durante los veintinueve años de matrimonio ambos cónyuges han estado dedicados a una actividad profesional propia, sin que en absoluto haya quedado acreditado, como se afirma en la sentencia, que los emolumentos del esposo han sido la principal fuente de ingreso en la familia, pues lo único acreditado es que ambos han contribuido a los gastos familiares conforme a la capacidad económica de cada uno de ellos.

2ª) Resulta erróneo plantear la procedencia del establecimiento de pensión compensatoria en base a que, constante matrimonio, el nivel de vida del matrimonio era bastante alto por los ingresos que obtenía el esposo, como se ha insistido en el procedimiento y se recoge en la sentencia como elemento integrador del desequilibrio apreciado, resultando este argumento ajeno a la concepción jurisprudencial expuesta que establece que la finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Así se afirma en la tan referida STS 22 Enero 2012, la que añade: '(..) de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'

En consecuencia, al no concurrir los requisitos derivados del artículo 97 CC y su interpretación jurisprudencial, procede la estimación del recurso revocando el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa, debiendo insistirse en que, constando un importante patrimonio ganancial, la solución definitiva a la situación económica de los cónyuges tras el divorcio habrá de dilucidarse en la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en el que, como señala la referida STS del Pleno de 19 Enero de 2010, pueden compensarse determinados desequilibrios.

CUARTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eduardo Villa Sánchez en nombre y representación de Don Geronimo, con revocación parcial de la sentencia dictada el 28 de junio de 2018 en el Juicio de Divorcio Nº 89/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, debemos declarar y declaramos no haber lugar a fijar pensión por desequilibrio económico a cargo del recurrente y a favor de Doña Candida, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.