Sentencia CIVIL Nº 907/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 445/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 445-CL397/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 824/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ELCHE-3
SENTENCIA NÚM. 907/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 824/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M.
Campos Pérez-Manglano, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Navarro Montes; y, de otro lado, por la
parte actora, Don Belarmino y Doña Sonia , representada por la Procuradora Doña Rosario Mateu García, con
la dirección del Letrado Don Vicente García Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 824/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Elche se dictó Sentencia de fecha catorce de noviembre dedos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Belarmino y DÑA. Sonia representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. MATEU GARCIA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A; Y DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario,(cláusula 10ª), prevista en la escritura pública compraventa con subrogación, de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 18/07/2005, estipulación la mencionada, que deberá excluirse del referido contrato, y tenerse por no puesta. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (768,54 euros) con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, con imposición de las costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 445-CL397/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera Décima relativa a los Gastos inserta en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha de 18 de julio de 2005, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las cantidades abonadas en su aplicación (76854.-€, que se desglosan en 33422.-€ por Notaría, 32432.-€ por Registro y 110.-€ por Gestoría), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula impugnada y acoger la pretensión de restitución por importe de 76854.-€ más intereses, con condena en costas de la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de declaración de nulidad de la cláusula de Gastos así como la condena a la restitución de los mismos, esencialmente por falta de legitimación pasiva, al tratarse de una escritura otorgada en exclusivo interés de la prestataria.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Por razones de orden sistemático, procede comenzar por la cuestión relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en asuntos de reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la Escritura de Compraventa con Subrogación en Préstamo Hipotecario y/o en escritura de Novación de Préstamo Hipotecario, siendo así que, ciertamente, esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva.

En efecto, hemos llegado a reconocer dicha legitimación en supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, donde intervenía un tercero (vendedor y original prestatario) que cedía su posición al nuevo comprador, que se subrogaba en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018/M427 -. Y en donde se produce una modificación de ciertas condiciones contractuales, resultando inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la modificación, sin más interés por su parte en la operación. Y, especialmente, como aquí ocurre, en supuestos de operaciones que traen causa de préstamos suscritos para la ejecución de promociones inmobiliarias, en las que la entidad financiera conoce perfectamente que, con posterioridad, serán los compradores de las viviendas quienes se subrogarán en tales préstamos.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.



TERCERO.- Sin embargo, en relación con la pretensión relativa a la restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario - necesariamente, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los establece, como hemos visto -, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, en no pocas ocasiones (véase, por todas, sentencia dictada en rollo 684/M474/2018), que ' En cuanto a la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por los actores en concepto de tales gastos, los cuales no fueron debidamente cuantificados ni justificados en la demanda, ni en cuanto a su devengo, ni en cuanto a su importe, ni tampoco su efectivo abono por aquéllos, procede estimar el recurso de apelación (de la entidad demandada) . Ciertamente, debemos reconocer que, con infracción del art. 219.1 en relación con el art. 265 LEC , la parte actora dejó de aportar con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria, incumbiéndole indefectiblemente dicha obligación, como documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende, y aun cuando la parte demandada no hubiere planteado controversia al respecto. Dicho de otro modo, sin tales documentos no es posible considerar acreditado el devengo de tales gastos ni, mucho menos, su abono; tampoco su importe, por lo que de conformidad con el art. 219.1 LEC , no es posible acoger esta pretensión.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto, de modo que se confirma la declaración de nulidad de las cláusulas de Gastos insertas en las escrituras públicas objeto de litigio, si bien procede absolver a la parte demandada de la pretensión de restitución de las sumas abonadas en su virtud.

Lo que da lugar, asimismo, al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, a la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.' Ciertamente, en el caso de autos hemos de reconocer que la demanda presentada por la parte actora adolecía de claras deficiencias en este punto, pues venía a reclamar una serie de cantidades por distintos conceptos, pero no se aportaban las facturas acreditativas de tales gastos. Se limitaba a aportar (doc. 2) un documento de redacción unilateral, de escasa o nula eficacia probatoria, pues además de no reunir las formalidades propias de una factura, no distingue tampoco entre los gastos ocasionados por la operación de compraventa y los derivados de la operación de subrogación hipotecaria, únicos imputables - éstos últimos - a la entidad bancaria, que efectivamente no se halla pasivamente legitimada respecto de los primeros.

Y todo ello pese a la facilidad y/o posibilidad que tuvo la parte de obtener previamente tales documentos, o cualesquiera otro que hubieran podido servir al mismo fin. Sin embargo, el documento aportado, por sí solo, carece de toda eficacia probatoria sobre el particular, y esta pasividad probatoria debe pesar sobre esta parte.

Procede, por todo ello, estimar parcialmente el recurso de apelación, desestimando la demanda en cuanto a la pretensión de restitución de gastos .



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la desestimación de la pretensión restitutoria de cantidad supone la estimación parcial de la demanda, por lo que conforme al art. 394.1 LEC, procede no efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por su recurso, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Elche de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, dictar otra por la que, con estimación parcial de la demanda: - debemos absolver y absolvemos a la parte demandada de los pedimentos restitutorios de la demanda, sin condena en costas de la instancia; - se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada; con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-