Sentencia Civil Nº 908/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 987/2003 de 30 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 987/2003

JUICIO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL Nº 1093/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Ilmos.Sres.

D. ENRIQUE ANGLADA FORS

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación conyugal, nº 1093/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , a instancia de DOÑA Margarita representada por la Procuradora DOÑA BEATRIZ AIZPÚN SARDÁ y dirigida por la Letrada DOÑA NEUS PORRES AGUILÓ, contra DON Miguel representado por la Procuradora DOÑA ESTHER SUÑER OLLÉ y dirigido por el Letrado DON JOSE LUIS ACHA VILLAR, y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en litigio, al que se ha adherido asimismo el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia y Auto aclaratorio de la misma dictados en éstos los días 23 de abril y 7 de mayo de 2003 , respectivamente, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por Dña. Margarita representada por la Procuradora Sra. Beatriz Aizpun Sardà y asistida por la letrado Sra. Neus Porrres Aguiló y parte demandada D. Miguel representado por la Procuradora Sra. Esther Suñer Ollé, dirigida por la letrado Dña. Cristina Suñer Olle, y decreto la separación judicial de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre compartiendo la patria potestad con el padre.

Se atribuye al padre un régimen de visitas, que regirá en caso de desacuerdo entre los progenitores, consistente en que podrá estar con el menor fines de semana y festivo intersemanal desde las 18 h. del viernes o vispera de festivo, hasta las 20h. del domingo o festivo. Un dia intersemanal, que en caso de desascuerdo será el jueves, desde las 19 h. y hasta las 21 h., que serán recogido y reintegrado por el padre en el domicilio paterno. En periodos vacacionales: la mitad de las vacaciones de las vacaciones escolares. De Navidad y Semana Santa, que se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo al padre el primer periodo durante los años pares, y el segundo en los impares. Sistema que regirá en ausencia de acuerdo escrito y suscrito por ambas partes. Y con respecto al periodo de vacaciones de Verano, corresponderá al padre estar con sus hijos, durante 21 dias el mes de agosto.

Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar a los hijos y madre, en cuya compañía quedan, sito en Pº DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 .

Se establece una pensión de contribución a las cargas familiares y por alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 730 euros mensuales a satisfacer por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes, y por doce mensualidades en la cuenta desginada por la madre. La pensión establecida se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo.

Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa, y con cargo al esposo, de cuantía 200 ¿., al mes a satisfacer por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes, y por doce mensualidades en la cuenta designada por la esposa. La pensión establecida se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales

".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de aquélla, reza así: " Procede suplir la omisión de la sentencia dictada en los autos de separación número 1093/02 de fecha 23.04.03 en el sentido de que la pensión compensatoria se devengará durante 2 años desde la firmeza de la presente sentencia ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes en litigio, de los que se dio el pertinente traslado, oponiéndose cada uno de los litigantes a sendos recursos de la contraparte, realizando las alegaciones que tuvieron por conveniente, e impugnando asimismo el Ministerio Fiscal la resolución de instancia, tras lo cual, se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidos los mismos, se designó Ponente y, luego de admitirse la documental aportada, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2004.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIQUE ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alzan, a través de los presentes recursos de apelación, ambos litigantes, así como el Ministerio Fiscal, aduciendo la actora como concretos motivos del recurso: a) la supresión del régimen de visitas padre-hijos en cuanto al día intersemanal establecido por la Juez, por estimar que resulta contraproducente para los menores; b) la fijación de un mes de visitas con los hijos en el período vacacional de verano, alternándose entre ambos progenitores los meses de julio y agosto de cada año; c) la precisión de que el uso del domicilio conyugal debe ser atribuida a ella y a los hijos, en cuyo extremo existe acuerdo entre las partes, corrigiéndose al respecto los errores materiales existentes en dicha resolución; y d) el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria fijada a su favor y a cargo del marido, y, además, que la misma se establezca sin límite temporal alguno; mientras que el marido centra su tesis revocatoria, específicamente en la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos a su cargo, al considerarla excesiva, máxime si debe abonar pensión compensatoria para su esposa. El Ministerio Fiscal impugna la mentada resolución en el particular relativo al régimen de visitas que considera que debe incrementarse asimismo a 1 mes, en vez de los 21 días fijados en aquélla, pero con disfrute del mes de agosto siempre el padre, mientras la madre no trabaje fuera del hogar, y también estima que deben rectificarse los errores materiales que incurre la sentencia, en su fundamentación, a los efectos de atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos.

SEGUNDO.- Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de señalar, empezando por el análisis de los motivos de apelación de la madre y esposa demandante, así como del Ministerio Fiscal, que en primer término y por lo que respecta al régimen de visitas de los hijos, es de constatar y puntualizar: a) en cuanto al día intersemanal, que en el concreto supuesto de autos, de una parte, el mismo no fue siquiera peticionado por el progenitor no custodio, y si bien la Sala no desconoce que en esta materia no juega el principio de congruencia, ni el de rogación, al tratarse de un derecho-deber padre-hijos, que es de orden público, si que se suele partirse de lo expresamente solicitado por las partes, y de otra, amén de que el padre tiene un trabajo que comporta cierta movilidad geográfica y que deba realizar frecuentes desplazamientos, que tal día de visitas entre semana -en días lectivos- distorsiona e interfiere la realización de las actividades extraescolares que los hijos de los consortes litigantes, Emilio y Fermín -que cuentan con 9 y 5 años de edad, respectivamente, en el día de la fecha (vid. folios 22 y 23)-, vienen efectuando de forma regular; y b) en lo concerniente a las visitas correspondientes al período vacacional de verano, que el Tribunal, a diferencia de lo argumentado por la Juzgadora de Instancia, estima que lo más conveniente para los menores es que permanezcan 1 mes entero con cada progenitor -y no sólo 21 días con el padre, como recoge la resolución apelada- y ello, asimismo en interés de los hijos -"pº favor filii"-, con la debida alternancia, durante los meses de julio y agosto, y así, en caso de que exista discrepancia, se establece que el padre disfrutará de sus hijos en el mes de julio en los años pares y en el mes de agosto en los años impares, y viceversa en cuanto a la madre, o sea, julio en los años impares y agosto en los pares. Todo ello, determina que deba estimarse íntegramente este doble primer motivo del recurso interpuesto por la madre demandante y en parte la impugnación del Ministerio Público.

TERCERO.- Igual suerte estimatoria debe correr el motivo de apelación formulado por los mismos impugnantes, referente a las correcciones de los errores materiales sufridos por la Juez "a quo" en cuanto a la asignación del uso de la vivienda familiar, la cual, efectivamente, debe ser atribuida a la madre e hijos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 83, 1. a) del Codi de Família y 96 del Código Civil , y ello, aunque la propiedad del mismo -y no el alquiler- corresponda al padre de los menores y a su abuela paterna; debiéndose precisar asimismo que fue el marido quien marchó del que en su día constituyó el domicilio conyugal y no la esposa, la cual permaneció en el mismo en todo momento, junto a los hijos comunes de los consortes hoy en litigio, a cuyos hechos ambos progenitores han mostrado conformidad en el curso del proceso.

CUARTO.- Pasando a examinar el último motivo del recurso promovido por la esposa actora, o sea el relativo a la cuantía y temporalidad de la pensión compensatoria fijada a su favor y a cargo del marido, es de significar que, en el caso objeto de estudio, ninguna duda ofrece la procedencia del derecho a pensión compensatoria en favor de aquélla, cual concluye con acierto la Juzgadora de Instancia, pues efectivamente se ha producido un desequilibrio económico en la posición de la mujer en relación con la del marido, que implica un empeoramiento en la situación que tenía aquélla constante matrimonio, conforme a lo dispuesto en los artículos 97 del Código Civil y 84 del Codi de Família , y circunstancias mencionadas en los mismos y singularmente la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal -ligeramente superior a 12 años-, la dedicación al hogar y al cuidado del marido y de los dos hijos del matrimonio y los medios económicos del esposo, - correctamente analizados por la Juez "a quo"-, que vienen a representar aproximadamente unos 1.400 ¿ al mes, una vez prorrateadas en dicha suma las pagas extras, así como las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, por lo que se estima adecuado y pertinente su fijación y en la cuantía de 200 ¿ mensuales señalada por la Juzgadora, que se estima realmente justa, equitativa y adecuada a la concreta situación económica y patrimonial de los consortes en litigio, pues debe tenerse en cuenta -y ello no puede ignorarse, ni obviarse- que el marido ya viene gravado con el pago de la pensión alimenticia para sus hijos, así como que el uso del domicilio familiar de su propiedad y de su madre ha sido atribuido a la esposa e hijos, lo que constituye un importante valor económico para ésta, sin olvidar también que es el esposo quien asimismo viene abonando la hipoteca de dicho piso, por lo que, sin necesidad de mayor argumentación, procede la ratificación de la cuantía de tal pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada a favor de la esposa demandante, y, en consecuencia, la desestimación de su recurso en tal extremo. De otra parte, el Tribunal, en función de la edad de ésta -39 años-, considera asimismo adecuado, al igual que la Juez de Instancia, temporalizar la vigencia de su derecho a percibir pensión compensatoria, pues tal derecho, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sección, en múltiples sentencias, entre otras, de 26 de mayo, 9 de julio y 24 de noviembre de 1998, 9 y 22 de febrero, 16 de abril, 2 de julio, 21 de septiembre, 25 de octubre y 15 de noviembre de 1999 y 24 de enero, 7 de febrero, 6 y 13 de marzo, 8, 11 y 15 de mayo, 5 y 13 de junio, 18 de septiembre y 4 y 5 de diciembre de 2000, 2 y 22 de marzo y 9 de octubre de 2001 y 18 y 25 de febrero y 20 de mayo, 31 de julio y 31 de diciembre de 2002, 30 de abril, 8 de mayo, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2003 y 5 de febrero y 12 y 30 de marzo de 2004 , no puede ni debe considerarse en determinados casos, como el que aquí nos ocupa, como un derecho absoluto, ni vitalicio, sino, por el contrario, como relativo y circunstancial y especialmente limitado en cuanto al tiempo, pues su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura de la convivencia matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades -singularmente laborales y económicas- a las que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, y así resulta también "a contrario sensu" del artículo 86, letra d), del Codi de Família , considerándose por el Tribunal la temporalidad de tres años -en vez de 2- desde el auto aclaratorio de la sentencia de instancia -dada la finalidad meramente revisora del recurso de apelación-, como reajuste necesario conforme a la realidad de los hechos, toda vez que durante tal período de tiempo la esposa tendrá oportunidad de prepararse y conseguir, en su caso, la formación mínima necesaria para incorporarse al mundo laboral, lo que determina, por ende, que deba desestimarse también la pretensión de aquélla de que se deje sin efecto la temporalización de la pensión fijada a su favor, aunque debe estimarse parcialmente su recurso en este particular, en tanto que se amplía el límite temporal establecido en las resoluciones apeladas.

QUINTO.- Entrando a continuación en el estudio del único motivo del recurso interpuesto por el padre demandado, es decir el referente al "quantum" de la pensión alimenticia de los hijos comunes del matrimonio, es de reseñar que para su determinación ha de atenderse al binomio necesidad-posibilidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y 267, 1. del Codi de Família , y en concreto a las necesidades de los hijos de los litigantes, Emilio y Fermín , en función de la capacidad económica del padre alimentante, y así aunque partiésemos de los propios alegatos de la demandante vertidos en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, consistentes "en que, constante matrimonio, su esposo fue el único que trabajó fuera del hogar y que en casa entraban entonces una 300.000'- Pts. cada mes, que él le entregaba 130.000'- ó 140.000'- Pts. y que de esa cantidad se pagaba el colegio de los hijos y se comía, estando los suministros domiciliados en una cuenta bancaria", lo cierto es que la suma fijada por la Juzgadora de Instancia como pensión alimenticia y contribución a las cargas familiares -cuando éstas ultimas no existen en el supuesto enjuiciado, ya que las mismas sólo afectan a la propiedad-, coincidente con la solicitada por la actora en la demanda rectora de la litis -730 ¿ para los 2 hijos-, unido a la cantidad establecida en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, se considera realmente excesiva y desmesurada, pues viene a representar más del 50% de los ingresos que la propia mujer decía que el marido ingresaba mensualmente, por lo que atendidas todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos -apuntadas ya en el precedente fundamento de derecho- y singularmente los concretos gastos de los alimentistas -que sólo deben referirse a dos personas y no a tres (ello se indica a efectos del cómputo de los suministros de la vivienda familiar)-, el Tribunal, estima, tomando asimismo en consideración los valores mobiliarios y las acciones que constan en el haber de aquél, que la cuantía más ponderada y ajustada a la regla de proporcionalidad a la que antes se ha hecho referencia, es la de 590 ¿, o sea 295 ¿ por hijo -en vez de la de 730 ¿ señalada por la Juez y la de 390 ¿ postulada por el demandado-, que es la que se establece en la presente y con efectos asimismo desde la sentencia de instancia, toda vez que la finalidad propia y primordial de la apelación, cual antes se ha indicado, es meramente revisora de lo acordado por el órgano "a quo", lo que comporta, por ende, la estimación parcial de la pretensión revocatoria del padre alimentante.

SEXTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación en parte, tanto del recurso interpuesto por la madre actora, como del promovido por el padre demandado, como también de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos explicitados en las precedentes fundamentaciones jurídicas y o sea, en cuanto a las medidas relativas al régimen de visitas, al domicilio familiar, al límite temporal de la pensión compensatoria de la esposa y a la pensión alimenticia de los hijos; debiéndose confirmar la sentencia apelada en todo lo demás.

SÉPTIMO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada - Art. 398, 2. L.E.C .-.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Margarita , como el promovido por la representación de DON Miguel , así como también la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma dictados por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Dieciocho de Barcelona, en veintitrés de abril y siete de mayo de dos mil tres, respectivamente, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución en cuanto a las medidas dimanantes de la separación conyugal de los litigantes, relativas al régimen de visitas de los hijos, la pensión alimenticia de éstos a cargo de su padre y la pensión compensatoria a favor de la esposa, y en cuanto deben rectificarse los errores materiales existentes en la medida concerniente al uso del domicilio familiar, y así:

A) Se modifica el efecto referente al régimen de visitas en dos extremos: a) en cuanto se deja sin efecto el día intersemanal fijado en dicha sentencia; y b) en lo concerniente al período vacacional de verano de los menores, que se establece que permanecerán 1 mes entero con cada progenitor, y ello con la debida alternancia, durante los meses de julio y agosto, estableciéndose ya, para el caso de que exista discrepancia, que el padre disfrutará de sus hijos en el mes de julio, en los años pares, y en el mes de agosto en los años impares, y viceversa por lo que respecta a la madre, o sea, julio en los años impares y agosto en los pares.

B) Se precisa que el uso del domicilio que fuera conyugal, sito en el DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta Ciudad, de propiedad pro-indiviso del marido y de la madre de éste, se atribuye a la esposa e hijos comunes del matrimonio, en base a lo explicitado en el cuerpo de la presente resolución.

C) Se aumenta el límite temporal de percepción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa y a cargo del marido, a TRES AÑOS, cuyo cómputo debe realizarse a partir de la fecha del auto de aclaración de la sentencia apelada, la cual se ratifica en cuanto a la suma de tal pensión.

D) Se minora la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes de los litigantes, Emilio y Fermín , a cargo de su padre, a la suma de QUINIENTOS NOVENTA EUROS (590 ¿) MENSUALES, o sea 295 ¿ por hijo, y con efectos asimismo desde la fecha de la resolución impugnada.

CONFIRMÁNDOSE la sentencia de instancia en todos sus restantes pronunciamientos y efectos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.