Sentencia Civil Nº 908/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 795/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 795/2009 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 72/2007

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº. 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 908/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de diciembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 72/2007, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 3 de Barcelona, a instancia de D. Alejandro representado por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Esther Capella Farré, contra Dª. Socorro representada por el Procurador Ángel Joaniquet Tamburini y defendida por el Letrado Ramón Tamborero Del Pino; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de septiembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas presentadas por D. Alejandro y Dña. Socorro , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos por divorcio, quedando revocados todos los consentimientos y poderes mutuamente otorgados entre ellos.

Como efectos de carácter personal y patrimonial derivados del divorcio se acuerdan los siguientes, a saber:

1º. La guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio, se atribuye a Dña. Socorro , continuando la patria potestad siendo compartida por ambos progenitores.

2º. Como régimen de visitas se establece el indicado en el apartado QUINTO de esta resolución.

3º. En concepto de pensión de alimentos Alejandro deberá abonar a Dña. Socorro la cantidad de 1.000 euros mensuales para cada hijo, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dña. Socorro designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

D. Alejandro deberá pagar el 50% de los gastos extraordinarios, previa comunicación por la madre.

4º. En concepto de pensión compensatoria Alejandro deberá abonar a Socorro la cantidad de 800 euros mensuales durante cinco años a contar desde la notificación de esta resolución, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

5º Alejandro deberá satisfacer a Socorro una compensación económica de 80.000 euros en metálico, salvo acuerdo entre las partes o si la autoridad judicial, por causa justificada, autoriza el pago con bienes del cónyuge obligado. El pago debe tener efecto en un plazo máximo de tres años, con devengo de interés legal desde el reconocimiento.

Se desestima la demanda presentada por Alejandro y la demanda reconvencional formulada por Socorro en cuanto al resto de pedimentos solicitados.

Todo ello, sin hacer declaración de costas."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 20 de noviembre de 2008 : "Resulta procedente suplir la omisión contenida en el FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO de la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2008 en el sentido de incluir el siguiente párrafo:

"D. Alejandro podrá tener a sus hijos en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana que los devolverá a la escuela."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se formularon dos recursos de apelación. El recurso de apelación de la demandada Doña Socorro se circunscribe a pedir: 1) Que se autorice expresamente a Doña Socorro y sus tres hijos a salir de España y fijar su residencia en Estados Unidos, concretamente en la Ciudad de EVASTON (ILLINOIS); y 2) que, como consecuencia de lo anterior, se establezca a favor del padre el régimen de visitas propuesto en el escrito de ampliación de la demanda de Divorcio, de fecha de 3 de septiembre de 2007; y, subsidiariamente, si el Tribunal lo considera insuficiente, se pueda ampliar el mismo de oficio.

Por su parte, el actor Alejandro funda su recurso en los siguientes motivos: 1) Que se le atribuya la guarda y custodia de los tres hijos y, subsidiariamente, se fije un sistema de guarda y custodia compartida.

2) En caso de atribución de la guarda y custodia a la madre, pide que se amplié el régimen de visitas al miércoles como día intersemanal.

3) Solicita que se reduzca la pensión de alimentos a la suma de 500 Euros por hijo (1.500 Euros los tres hijos).

4) Se pide que se suprima la pensión compensatoria, que en cuantía de 800 Euros, fijó la Sentencia de instancia a favor de Doña Socorro ; y 5) Solicita que se suprima la indemnización por compensación económica del artículo 41 del CF , que la Sentencia de instancia determinó en 80.000 Euros.

En primer lugar, examinaremos el primer motivo del recurso de apelación del actor Don Alejandro , después el recurso de la actora, ya que depende de lo que se resuelva respecto la guarda y custodia de los hijos; en tercer lugar, el tercer motivo del recurso del actor y posteriormente por este orden, las pretensiones relativas a la pensión de alimentos de los hijos, la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia y la pensión compensatoria.

SEGUNDO.-- En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del "beneficio y conveniencia " o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC ).

Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ).

Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad.

En el presente caso, debe indicarse que los litigantes tienen tres hijos, que se llaman LUNA, de 9 años de edad cuando se inició el proceso, SAMUEL, de 5 años de edad, y ZOE, de 3 años de edad.

Los niños han estado siempre bajo la guarda y custodia de la madre desde que ambos padres se separaron de hecho (16 de junio de 2006) e incluso en el proceso de medidas provisionales se alcanzó un acuerdo entre ambos para que la madre ejerciera la guarda y custodia. Es cierto que este acuerdo no vincula la resolución que pueda dictarse en el posterior proceso principal, sin embargo primordialmente debe tenerse en cuenta el interés de los menores, quienes hasta el momento se encuentran bien bajo el cuidado de la madre.

Por otro lado, en el Informe emitido por la Psicóloga Doña Eulalia , después de valorar la situación familiar de los padres y los menores, se concluye: 1) Socorro posee buenas condiciones psicológicas para ejercer la guarda y custodia de los tres hijos. 2) Los tres hermanos están intensamente vinculados con la Madre; y 3) Cree que es conveniente el establecimiento de una guarda y custodia única a favor de la madre. Por su parte, en el mismo sentido se pronuncia el Informe emitido por el SATAV, después de valorar la situación de ambos progenitores y las de los hijos, precisa que "se considera que en atención a las necesidades de los niños y su momento evolutivo, sería aconsejable mantener la situación establecida en estos momentos, continuando los menores a cargo de la madre".

De estos informes y de las circunstancias de que los menores se encuentran bien con la madre, sin que se produzcan perturbaciones en el ejercicio de la guarda y el cuidado de los hijos, así como en el desarrollo de los estudios, se considera que lo más adecuado es que los menores continúen bajo la guarda y custodia de la madre.

Respecto a la cuestión de la guarda y custodia compartida debe indicarse, en primer lugar, que las relaciones de los padres son difíciles y falta comunicación entre ambos, lo que dificulta ya, prima facie, la posibilidad de fijar una guarda y custodia compartida, ya que ésta precisa de un acorde voluntad de las partes para que funcione su ejercicio, sin crear problemas que repercutirían en el menor.

No obstante, la posibilidad de adoptar la guarda y custodia compartida está admitida por el Codi de Familia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 76-1 , a) y b), en relación con el artículo 82 del mismo Texto Legal, sin que sea de aplicación en esta materia el artículo 92 del Código Civil , ya que se trata de una institución prevista en el Derecho Civil Catalán. Ahora bien, para conceder dicha modalidad de guarda es necesario que de las pruebas practicadas se deduzca que es el mejor sistema para el desarrollo y cuidado del menor.

En el presente caso, ya se ha indicado que la guarda y custodia debe atribuirse a la madre de forma exclusiva, ya que existen discrepancias entre los padres en cuanto al ejercicio de la guarda y custodia; además desde el 16 de junio de 2006, fecha de la separación de hecho, es la madre quien se ha cuidado de los menores, sin que se hayan apreciado problemas en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que no puede estimarse la solicitud de que se atribuya la guarda y custodia de forma compartida.

En cuanto al recurso de apelación de la demandada, ésta lo funda en dos peticiones: la solicitud de fijar su residencia en Estados Unidos y, en caso afirmativo, que se fije el siguiente régimen de visitas: 1) Régimen Ordinario. Cuando el padre viaje a Estados Unidos, ya que frecuenta mucho ese país, siempre que quiera podrá ver a los tres hijos.

2.- Navidades. En los años pares todas las Navidades estarían con el padre, mientras que los años impares estarían con la madre.

3. Semana Santa. Estarían todo el período de las vacaciones con el padre; y 4.- Verano. Estarían con el padre desde el 22 de julio al 31 de agosto.

Subsidiariamente, solicita un régimen de visitas tipo durante los fines de semana; y que en Navidades, el primer período estarían siempre con la madre porque iría a los Estados Unidos a ver a los abuelos maternos, mientras que el segundo período los tres hijos estarían con el padre.

Respecto a la solicitud principal (residencia en Estados Unidos), concreta la demandada apelante que en España tiene más problemas económicos, pues paga un alquiler de 1.500 Euros al mes por una vivienda en Barcelona; los tres hijos iban al Colegio AULA ESCOLA EUROPEA, pero los denegaron la beca, por lo que actualmente han tenido que cambiar a un nuevo Colegio, el CEIP del Poeta Foix, mientras que en EVASTON acudirían al EVANSTON/SKOKIE SCHOOL DISTRICT 63, centro escolar en el que disponen de plaza, pues en Estados Unidos si se acredita un domicilio, tienen la obligación de admitir a los alumnos, pese a que lleguen ya iniciadas las clases.

Precisa asimismo que no tendrían problemas de idioma, pues recibirán clases de Castellano y Catalán.

Tal solicitud se puede considerar razonable, especialmente en cuanto a las posibilidades, que alega la apelante, de encontrar trabajo y desarrollar su carrera profesional en Estados Unidos, sin embargo aunque la demandada fuera despedida de las Oficinas de CAPRABO, cuando esta empresa la adquirió EROSKI, lo cierto es que actualmente Socorro trabaja para al Embajada de Estados Unidos y ha tenido ofertas de trabajo de IESE (11-marzo-2009); de MOANI GAB. -Café Bar, que estimó su reincorporación a la empresa con un sueldo de 80.000 $ anuales; de LYONS Consulting Group; de NATIONAL DALT una oferta de trabajo para DASSAS DEVELOPMENT, y una oferta de trabajo para PROJECT MANAGER (vid. documentos 1 a 8 del recurso de apelación del actor).

De estos datos se deduce que las posibilidades de mantener su trabajo actual o acceder a otros trabajos, acorde con su Carrera Profesional y sus estudios, la demandada apelante también las conserva en España, por lo que esta circunstancia no puede ser fundamental para permitir que se fije la residencia en Estados Unidos.

Por otro lado, es cierto que los niños y la madre en EVASTON tendrían casa, así como éstos podrían asistir a un Colegio importante y estarían en contacto con sus abuelos maternos, sin embargo los hijos están completamente integrados en España, aunque el mayor de ellos, LUNA, haya nacido en Estados Unidos; tienen amigos en este país y cambiar su residencia a Estados Unidos podría perjudicarles, especialmente para relacionarse con su padre, dada la distancia existente entre España y Estados Unidos.

Partiendo de estas circunstancias se considera apropiado no fijar la residencia de los menores en Estados Unidos, pues dicho cambio podría introducir perturbaciones en la comunicación del padre con los tres hijos.

Al desestimarse esta petición, también debe desestimarse la relativa a la modificación del régimen de visitas, instado por la madre, dado que el establecido por la Sentencia de instancia se considera adecuado, sin perjuicio de lo que se precisará más adelante respecto de los días intersemanales. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación de la demandada Doña Socorro .

El actor apelante, en segundo lugar, pide que se aumente el régimen de comunicación y estancias de los menores con el padre entre semana y, por lo tanto, pide que se permita que los menores puedan estar e incluso pernoctar con los padres dos o más tardes intersemanales. Al respecto debe indicarse que inicialmente en la Sentencia de divorcio no se fijó día intersemanal, sin embargo en el Auto de 20 de noviembre de 2008 se completó la Sentencia estableciendo que " Alejandro podrá tener a sus hijos en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana que los devolverá a la escuela".

Este día intersemanal se considera adecuado a las circunstancias concurrentes en el presente caso, por lo que debe mantenerse dicha solución, sin perjuicio de que las partes puedan modificarlo en el futuro. En conclusión, debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación del actor.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )".

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso enjuiciado, la Sentencia de instancia fijó una pensión de alimentos de 1.000 Euros para cada uno de los hijos (3.000 Euros los tres). Por otro lado, consta que la familia vive en una posición acomodada, como se deduce de los diferentes datos económicos, tanto en relación a ingresos del trabajo o ganancias, como respecto de los gastos. En concreto, del documento 29 de la demanda de Alejandro se deduce que los gastos escolares de los hijos durante el curso 2006 - 2007 fueron los siguientes: 1) 5.220 Euros el menor ZOE, 2) 5.915 Euros EL MENOR LUNA y 3) 5.265 Euros el menor SAM.

Por lo que se refiere a los ingresos de ambos litigantes, no se puede establecer con exactitud su cuantía, sin embargo sí se puede efectuar un cálculo aproximado atendiendo a los diferentes documentos aportados, así como a los dictámenes periciales de MARTINNÓN AND ASOCIADOS y de Carlos Ramón , Economista Auditor.

En el primer dictamen de este Perito (Tomo IV de los Autos) se dictamina que Socorro en el año 2005 percibió 1.821,42 Euros mensuales y en el año 2006 percibió 2.397,24 Euros mensuales. Respecto a Don Alejandro , en su empresa de Ortodoncia, facturó 274.723,01 Euros de ingresos brutos, de los que pudo detraer dinero en concepto de salario o retribuciones, préstamos, dividendos y pagos de gastos personales.

Ahora bien, seguidamente el Perito relaciona una serie de gastos: 1) Cargos bancarios en la Cuenta de LA CAIXA 9738 por importe de 37.225,51 Euros; 2) Abonos bancarios en la Cuenta de LA CAIXA 9938 por importe de 37.225,3 Euros; y 3) Cargos en otra cuenta por importe de 49.213,27 Euros.

Ahora bien, según otro informe de MARTINÓN AND ASOCIADOS (pp. 762 y siguientes -Tomo III -) en el año 2005 los ingresos Brutos de Socorro fueron de 30.099,27 Euros, mientras que el neto fue de 21.857,15 Euros, lo que cual da un neto medio mensual de 1.821,42 Euros, extremo que coincide con otro de los extremos del Informe obrante en el Tomo IV, del cual también se deduce que en ese año percibió unos abonos de 87.145,14 Euros, observando el dictamen que hay unos ingresos por importe de 65.292,99 Euros, que no proceden de rendimientos de trabajo.

Por su parte, en el ejercicio 2006 se calculó que el importe medio mensual, percibido por Socorro entre marzo a julio de ese año fue de 2.397,24 Euros (pp. 762 y siguientes, Tomo III).

Sin embargo, en el ejercicio de 2007, según otro Informe Pericial del mismo Perito (Tomo VI) los rendimientos netos del trabajo de Socorro fueron de 28.409,62 Euros, siendo el neto mensual de 2.858,46 Euros, aunque en este año la demandada fue despedida de la empresa CAPRABO. El total de abonos en la cuenta 8832226 de Socorro el año 2007 fueron de 122.481,98 Euros, mientras que los cargos fueron de 118.243,62 Euros, calculándose que los gastos familiares de Socorro y los tres hijos ascendieron a 6.091,71 Euros mensuales y que los gastos imputados al pago de préstamos ascendieron mensualmente a 1.744,36 Euros, relativos a los pagos de los préstamos de LA CAIXA y de CITY BANK (Vid. Informe de MARTINÓN AN ASOCIADOS, Tomo VI).

Estos gastos difieren algo de anualidades anteriores, ya que en el año 2005 se calcularon los gastos familiares en 5.488 Euros mensuales (vid. pp. 190 y 1.349 - 1.364). Por su parte, del IRPF del año 2006 se deduce que Socorro tuvo unos rendimientos netos de 41.920,31 Euros (doc. 98, Tomo III 9, mientras que del IRPF de 2008 (vid. doc. 6 del Tomo V) se desprende que los rendimientos netos de Socorro ese año fueron de 42.062,80 Euros.

Por otro lado, fue despedida en fecha de 8 de agosto de 2007, teniendo derecho a una prestación por desempleo de 33,97 Euros por día durante un período de 180 días En cuanto a diversos gastos, del Certificado del Administrador de la empresa VISCASILLAS ASOCIADOS, SCP de 14 de mayo de 2008 (pp. 1.728) se desprende que Socorro paga un alquiler de vivienda por importe de 1.769,70 Euros y que desde febrero de 2007 a mayo de 2008 el total pagado, en concepto de alquiler, asciende a 27.482,86 Euros.

En cuanto a los ingresos del actor Don Alejandro , los cálculos son difíciles de efectuar, dado que las declaraciones del IRPF no aportan datos relevantes respecto a los ingresos de los profesionales autónomos.

Por esta razón se pidió que se aportara el Modelo 190 del IRPF, si bien sólo consta el del año 2004, donde se precisa que las percepciones relacionadas ascendieron a 76.072,65 Euros, de los cuales está sujeta a retenciones e ingresos a cuenta la cantidad de 10.741,60 Euros. Por otro lado, del Informe de Detectives aportado a los Autos (pp. 1.365 y siguientes) se deduce que la entidad DAVID HUERTAS ORDONCIA, S.L. tiene tres clínicas, una en Barcelona, otra en Tarragona y otra en Vila de Mar, si bien también se hizo referencia a otra Clínica en La Seu, aunque no se aportan datos de la misma. De las declaraciones del IRPF, aportadas como documentos 11, 12 y 13 de la demanda de Don Alejandro , se deduce que en el año 2003 constan unos rendimientos netos de 20.625,44 Euros, en el año 2004 unos rendimientos netos de 41.911,58 Euros y en el año 2005 unos rendimientos de 38.240,28 Euros.

Por su parte, de los cursos que da en la Universidad Internacional de Cataluña se deduce que en el Curso 2005 - 2006 obtuvo unos ingresos de 1.633 Euros y 950 Euros, según se deduce respectivamente de las facturas de honorarios de dicho Centro (vid. docs. 14 y 15 de la demanda). Asimismo, el actor aportó diferentes hojas de salario de su propia empresa (docs. 16 a 18), de las que se deduce que entre julio a noviembre de 2006 percibió mensualmente el sueldo de 2.422 Euros.

En cuanto a las clínicas de su sociedad, consta que una se encuentra en Barcelona, en la Calle Dra. Rous, 42; otra en Vila de Mar, en la Calle Sant Llorenç y otra en Tarragona, así como al parecer una cuarta La Seu. Del documento 45 de la demanda de Doña Socorro se desprende que Don Alejandro en junio de 2006 cobró 6.051 Euros; por su parte una clienta le pagó 175 Euros (doc. 46) y constan asimismo los siguientes pagos efectuados mediante tarjeta VISA: 7.536 Euros en febrero de 2006, 7.887 Euros en abril de 2006; 4.804 Euros en mayo de 2006, 6.171 Euros en otro mes y 8.368 Euros en junio de 2006.

Por otro lado, el precio de la compraventa de la Casa de Cadaqués se cifró en 800.000 Euros (vid. doc. 66 del Tomo III), mientras que la compra de un inmueble para la Clínica y el proyecto de construcción se calculó en 1.758.000 Euros y 300.000 Euros para las instalaciones.

Por otro lado, de los documentos aportados con el recurso de apelación del actor se constata que el Balance de situación de la empresa DAVID HUERTA ORTODONCIA, SLA del ejercicio 2008 es un Activo no corriente de 45.857,47 Euros (Inmovilizado material por importe de 43.419,87 Euros e Inversiones Financieras a largo plazo por importe de 2.437,86 Euros), un Activo corriente DE 100.786,95 Euros; el patrimonio neto es de 19.792,13 Euros; el pasivo no corriente es de 96.566,06 Euros y el pasivo corriente es de 30.285,35 Euros. Expuestos todos estos datos de carácter económico se deduce que la cantidad de 1.000 Euros para cada uno de los hijos, en concepto de pensión de alimentos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los litigantes y se considera equitativa dado el nivel de gastos familiares, que en el año 2007 se cifraron en 6.091,71 Euros, por lo que debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación del actor Don Alejandro .

CUARTO.- Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico.

Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto, inciso -el del enriquecimiento injusto- incorporado en la reforma del CF precisamente para resaltar la diferencia con la pensión compensatoria.

El requisito de la desigualdad patrimonial es determinante para deducir que dicha compensación es una consecuencia de la extinción del régimen económico matrimonial, razón por la cual deberá efectuarse una comparación de los dos patrimonios privativos de ambos y de los bienes comunes, efecto similar o parecido al previsto en los artículos 1.417 a 1.432 del Código Civil y 54 a 57 del Codi de Familia al tratar ambos cuerpos legales de la regulación del régimen de participación en las ganancias, que como sabemos durante su subsistencia funciona como un régimen de separación absoluta y sólo cuando se extingue se reparten por igual las ganancias entre ambos.

No obstante, ello no implica la confusión de ambos regímenes económico matrimoniales, dado que, si bien al régimen de participación en las ganancias le son aplicables supletoriamente las normas de la separación de bienes (artículo 48,2 , in fine), no es menos cierto que la doctrina ha destacado que nos hallamos antes situaciones e instituciones distintas, ya que la compensación económica es una consecuencia de la injusticia que, en ocasiones, implica la extinción del régimen de separación, mientras que el sistema de participación en las ganancias se funda en el derecho que obtiene un consorte a participar en las ganancias que ha obtenido el otro durante la vigencia del matrimonio, no a una compensación derivada de la situación de desigualdad patrimonial.

Por último, cabe referirnos a la distinción entre el desequilibrio económico, en que se funda el artículo 84 del CF , y la "situación de desigualdad patrimonial" del artículo 41, ya que el primero se refiere al empeoramiento de la situación del cónyuge, tanto en relación con los ingresos que perciba como a las cargas que debe afrontar. Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja.

En todo caso, si bien ambas pretensiones tienen un carácter indemnizatorio, es compatible la concesión de ambas, tal como lo establece el núm. 3 del art. 41 , según el cual "el dret a aquesta compensació és compatible amb els altres drets de carácter econòmic que corresponen al cònjuge beneficiari, i ha d'esser tingut en compte per a la fixació d'aquests altres drets", extremo con el que se admite expresamente, por vía legal, la compatibilidad de ambas pensiones.

Sin embargo, al tratarse precisamente de una determinación que puede ser compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordar-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo (respecto la naturaleza y finalidad de la indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia, así como de los requisitos para su apreciación, vid. las sentencias del TSJC de 31 de octubre de 1998, 30 de junio de 2005 y 29 de mayo de 2007 ).

En el presente caso, los datos económicos y de carácter patrimonial ya se han expuesto en el anterior fundamento jurídico, al referirnos a la pensión de alimentos, observándose que efectivamente el demandante Don Alejandro tiene un patrimonio superior al de Doña Socorro , ya que posee varias clínicas, que dependen de la sociedad DAVID HUERTAS ORTODONCIA, S.L., sin embargo no consta cuál es el valor de patrimonial de la sociedad, por lo que, ante esta ausencia de prueba, que en todo caso correspondía acreditarla a la demandante Doña Socorro (actora en la demanda acumulada), razón por la que no puede admitirse la concesión de una indemnización de 80.000 Euros, como efectúa la Sentencia de instancia, si base alguna para valorar el patrimonio de Don Alejandro .

En consecuencia, debe estimarse el quinto motivo del recurso de apelación, interpuesto por Alejandro , y dejar sin efecto la indemnización por compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998 .

En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , que esencialmente, aunque no literalmente, coincide con la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil, y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41 , en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes.

En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio.

Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio.

En definitiva la llamada pensión compensatoria no constituye un efecto primigenio de la separación, nulidad o divorcio, a diferencia de las medidas adoptadas respecto a los hijos menores, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, sino un efecto secundario, eventual, en cuanto a su apreciación se da en unos casos y no en otros, según concurran o no en la concreta situación de los esposos los presupuestos de hecho previstos en la norma, dada la naturaleza jurídica privada, motivo por el que las partes pueden renunciar a ella.

En el caso enjuiciado, el apelante Don Alejandro pide la supresión de la pensión compensatoria, sin embargo no puede estimarse dicha pretensión, ya que si bien Doña Socorro tiene ingresos importantes, así como grandes posibilidades de acceder a otros empleos, debido a su extenso curriculum y a los estudios y experiencia profesional, que se ha acreditado, es innegable que el divorcio produce un grave perjuicio económico, como se infiere de los gastos que debe afrontar, como es el alquiler de la vivienda, que antes no debía satisfacer, además es evidente que los ingresos del hogar familiar han experimentado un desequilibrio económico importante, de ahí que la pensión de 800 Euros, fijada por la Sentencia de instancia, con el límite de duración temporal de cinco años, se considera equitativa atendiendo a las ganancias de Don Alejandro y los ingresos de Doña Socorro , motivo por el que debe desestimarse el cuarto motivo del recurso de apelación de Don Alejandro .

En síntesis, debe desestimarse el recurso de apelación de Doña Socorro y estimarse parcialmente el recurso de apelación de Don Alejandro , ambos interpuestos contra la Sentencia de 2 de septiembre de 2008 , completada por el Auto aclaratorio de 20 de noviembre de 2008 , revocándose parcialmente la misma en el sentido de suprimir la indemnización por compensación económica del artículo 41 del CF , concedida a Doña Socorro , confirmándose los demás pronunciamientos de dicha Sentencia.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación del actor Don Alejandro implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas por su recurso (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No obstante, la desestimación del recurso de Doña Socorro no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, dado que se aprecian serias dudas fácticas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por Doña Socorro contra la Sentencia de 2 de septiembre de 2008 , complementada por el Auto de 20 de noviembre de 2008 .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por Don Alejandro , contra la referida Sentencia y el Auto aclaratorio y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de suprimir la indemnización por compensación económica del artículo 41 del CF , concedida a Doña Socorro .

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia de 2 de septiembre de 2008 , completada por el Auto aclaratorio de 20 de noviembre de 2008 .

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.