Sentencia Civil Nº 908/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 943/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000943/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.908/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000032/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Marcelino representado
por la Procuradora Dª. LAURA DE LOS SANTOS MARTINEZ y defendido por el Letrado D MARIO JOSE
PEREZ GARRIGUES y de otra como demandado, Patricia , representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ
SEBASTIÁN FABRA . Y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, en fecha 12/06/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Angel Rodríguez Navarro, en nombre y representación de D. Marcelino , frente a Dña. Patricia , representada por la Procuradora Dña. María José Sebastián Fabra, DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 8 de marzo de 2003, con todos los efectos legales inherentes y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:1- se concede la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.2- se establece un régimen de visitas a favor del progenitor paterno consistente en:-fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que reintegrara a los menores al centro escolar.-una visita intersemanal a desarrollar, a falta de acuerdo entre los progenitores, los martes de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.-la semana en que no le corresponda al padre disfrutar del régimen de visitas durante el fin de semana, el padre podrá estar con los menores desde el viernes a la salida del colegio hasta el sábado a las 13 horas, en que los reintegrará al domicilio materno, sin perjuicio de que las partes puedan ampliar el horario prefijado o puedan variar el día de estancia.-los periodos de vacaciones escolares, de Navidad, Semana Santa , Fallas y verano se distribuirán por mitad entre los progenitores; las vacaciones de verano se distribuirán por periodos no superiores a los quince días, que se disfrutarán de manera alterna; en caso de discrepancia en la elección de los periodos, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.3- se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y a cargo del progenitor paterno por importe de 180 euros mensuales para cada uno de los menores, siendo actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC y que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la madre.Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, incluyendo dentro de dicho concepto expresamente los gastos relativos a libros escolares, material escolar, uniformes, así como los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social4- se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sito en la PLAZA000 , nº NUM000 de Bétera, a los hijos y a la madre.5-se establece una pensión compensatoria a favor de Dña. Patricia , que deberá ser satisfecha por D. Marcelino , durante el periodo de un año a contar desde el mes de julio de 2014, y por importe de 200 euros mensuales.No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24/11/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas la custodia materna de los hijos comunes , atribuyendo a todos ellos el uso de la vivienda familiar, fijando un régimen de visitas para el progenitor y disponiendo que éste abonaría una pensión de alimentos de 180 # por hijo y los extraordinarios por mitad. Igualmente impuso al demandante el abono de una pensión compensatoria de 200 euros en favor de la esposa y por el periodo de un año .

Dicha resolución es recurrida por el progenitor, que pretende que se acuerde la custodia compartida que solicitó en su demanda , y subsidiariamente que se reduzca la pensión de alimentos a la pactada provisionamente y se suprima la pensión compensatoria, estableciendo además una limitación a la ocupación de la vivienda , o en su caso una compensación por la pérdida de uso .



SEGUNDO.- Comenzando por la cuestión central de la apelación, la del régimen de convivencia de los hijos Vicente y Eider, de 10 y 6 años , la sentencia otorgó la custodia a la madre con apoyo, fundamentalmente ,en el informe pericial .

Debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá a ambos el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial lo pueda otorgar a uno solo cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan. La decisión judicial sobre la custodia del hijo y régimen de visitas o estancias con los progenitores ha de adoptarse teniendo en cuenta, como se indica en el preámbulo de la Ley 5/2011, los principios de coparentalidad, el derecho del menor a crecer y vivir con sus padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, pero en la observancia de estos derechos 'prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social'.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia consideró, a la vista del dictamen de la Sra Muñoz Marzal que el beneficio de los hijos pasaba por mantener el régimen de custodia acordado provisionalmente, ya que aunque ambos padres tienen un perfil de personalidad sano y equilibrado, no tienen limitaciones para el desempeño de funciones parentales, y los menores tienen relación de afecto con el padre , las conclusiones son claras en el sentido de que los hijos identifican la figura de cuidado con la madre, no quieren estar muchos días separados de ella siendo además diferentes sus estilos educativos y asociando al padre a los tiempos de asueto.Y estando en la situación actual garantizado el interés de los hijos, debe sacrificarse en aras al favor filii la oportunidad que solicita el padre para alcanzar el mismo rango de referencia que su madre y que puede poner en peligro su estabilidad.

Por otra parte, la convivencia conjunta que solicita el Sr Marcelino implica un problema añadido, ya que se pretende que ambas partes alternen en el uso de la vivienda familiar, en la que permanecen los niños, solución que rara vez es convalidada por los Tribunales por las dificultades que conlleva , ya que entre otras cosas presupone una especial armonía entre los usuarios adultos de la vivienda familiar,y disponer cada uno de los progenitores de otra vivienda .

La custodia compartida en el domicilio del padre tampoco parece conveniente, pues el mismo hijo Marcelino ya expresó su incomodidad por tener que dormir los fines de semana que pasan con el padre, en la misma habitación con éste y su hermana .

Por lo tanto, la Sala no acepta el reproche que se hace a la sentencia por el recurrente dado que la Juzgadora no infringe la Ley Valenciana, sino que la aplica al decidir el régimen de convivencia en función del beneficio de los menores, por lo que en definitiva se confirma .

Igualmente debe ratificarse la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos , por aplicación del art 96 del Cc en relación al art 6 de la Ley Valenciana , y hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, conforme a la consolidada doctrina del TS , sin perjuicio de que las partes tengan a la venta la casa si es que no pueden hacer frente al pago del préstamo hipotecario .



TERCERO.- Por lo que se refiere a los aspectos económicos, sostiene el apelante que la pensión alimenticia fue incrementada en relación a la que las partes pactaron en la comparecencia de medidas provisionales, que fue de 150 # por cada uno de los hijos, y que en su situación de desempleo no subsidiado, que está viviendo en casa de su hermana y de la ayuda de sus familiares, no debió haberse incrementado dicha suma .

En este punto el recurso debe ser admitido, ya que no consta que el apelante obtenga algún ingreso de las tres sociedades inmobiliarias de las que fue administrador ni que perciba otra renta regular , y como se recoge en la sentencia en los últimos tiempos ha vivido del precio- 8.000 o 9.000 # que obtuvo de la venta de unos terrenos . Si las partes, que son quienes mejor conocen su situación económica convinieron en las medidas provisionales una pensión de 150 # por hijo, deberá mantenerse la misma , teniendo en cuenta además la aportación en especie que realiza el padre mediante la cesión de al vivienda.

Y al hilo de esto debe rechazarse la petición de que se fije una compensación por la pérdida de uso de la vivienda común a que se refiere el párrafo 1º de la Ley 5/2011 , no sólo porque no lo solicitó, ni siquiera en la petición subsidiaria de su demanda, sino porque la pensión de alimentos fijada es raquítica , a duras penas cubre el 'mínimo vital', y debe ser complementada con la cesión de la vivienda, como acordaron las partes en su día.



CUARTO.- Finalmente en lo referente a la pensión compensatoria , y dando por buenos los basamentos legales y jurisprudenciales que se mencionan por la juez de instancia , debe confirmarse también en este punto la sentencia. Estima esta Sala que el establecimiento de una prestación de 200 # por un periodo de un año es equitativa a la situación de desprotección en la que queda la esposa , de 47 años , que no trabaja ni tiene ingresos, ya que hace diez años abandonó el empleo para cuidar a los hijos. Qué duda cabe que si la situación financiera del demandante fuera mejor, el importe de la compensatoria también sería menos magro , pero estimamos que si el recurrente, según manifestó a la perito colabora en la empresa inmobiliaria de su hermana , ha de obtener por tanto algunas rentas , aunque sean irregulares y esporádicas, y con ellas , en virtud del deber de solidaridad postconyugal , deberá ayudar a su ex esposa al menos un corto periodo , hasta que pueda subvenir por sí misma a sus necesidades .



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lliria de fecha 12/06/2014 en autos 32/14, revocando lo dispuesto en la misma exclusivamente en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos, que será de 150 # por cada uno de los menores, confirmando en el resto la sentencia apelada .

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.