Sentencia CIVIL Nº 908/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 779/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1399/2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 779/2019.

SENTENCIA Nº 908 /2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 1399/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Don Primitivo, representado en el recurso por la Procuradora Doña Esther Clavero Toledo y defendido por la Letrada Doña Amanda Romero Morillo, contra Doña Sandra, representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Raúl Pérez Segura y defendida por el Letrado Don Justo Pueyo Sánchez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 1399/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO

"Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Primitivo contra Dª. Sandra, imponiendo las costas a la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 8 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada solicitando se establezca la cantidad de 100 € para cada uno de los dos hijos menores así como la extinción de la pensión compensatoria acordada en favor de la señora Sandra. Aprecia, de este modo, error en la valoración de la prueba respecto a ambas cuestiones que suscita en el escrito impugnatario. Señala que la situación económica del señor Primitivo ha variado sustancialmente en relación tanto al procedimiento de divorcio de 2013 como el de modificación de medidas en 2015 donde se consideraba probado que percibía unos ingresos medios mensuales de unos 2.000 € como consecuencia de la explotación de una carnicería en el mercado municipal de El Palo si bien se pone en duda por el Juez a quo que percibiera 2.200 € por el traspaso efectuado de la concesión municipal a la que se vio obligado por las deudas contraídas por el descenso en las ventas en el citado negocio. Señala que resulta acreditado en la Sentencia que el apelante trabaja por cuenta ajena como ayudante de dependiente con un salario líquido mensual de 650 €, siendo el único ingreso que percibe. Por contra, señala que se omite la valoración sobre el hecho de que la señora Sandra llegó a percibir en el 2017 un salario superior al del apelante de 10.673,20 €, esto es, 889,43 € mensuales. Respecto a la pensión de alimentos cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 señalando que en el momento de dictado de la Sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2013 la hija Felicidad era menor de edad, 16 años, y el hijo Calixto apenas había cumplido los 18 años, no así en el momento en el que se solicita la modificación de la medida al solicitar su reducción contando con 22 y 24 años respectivamente, por lo que, indica que no se estaría ante un supuesto de alimentos de los hijos menores de edad en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial sino que los alimentos se prestan a hijos mayores de edad siendo los ingresos del progenitor obligado a ello de 650 €, debiendo atender el apelante sus propias necesidades básicas por lo que solicita la reducción de los 500 € mensuales a 200 € para ambos hijos. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que con respecto a la situación económica y laboral de la señora Sandra no se ha producido la mejoría alegada por el recurrente por cuanto si bien ha percibido el 50% del precio de la venta de la vivienda familiar, al igual que el actor, se ha suprimido su derecho de uso debiendo pagar, pues, una renta mensual por el alquiler de una vivienda que asciende a 550 € al mes, lo que representa 321 € más al mes de gastos que el correspondiente pago de su parte de la hipoteca siendo que la cantidad cobrada en concepto de atrasos no puede ser tomada en consideración como mejora de su condición económica sino que dichas cantidades son las que le correspondían por la propia Sentencia de divorcio, refiriendo, por último, que su situación laboral sigue siendo absolutamente precaria encontrándose no sólo en desempleo sino imposibilitada para trabajar por la patología que padece en ambas muñecas, lo que le obligará a ser intervenida quirúrgicamente. Por contra, indica que la situación económica del actor ha mejorado sustancialmente señalando que ha vendido los dos puestos del mercado por un precio no inferior a 40.000 €, cantidad de la que sea apropiado íntegramente, venta del negocio de carnicería que es de carácter ganancial y que ha sido vendido, formalmente traspasado, sin el consentimiento ni conocimiento de la señora Sandra. Por otro lado, mantiene que percibe un salario real superior al que manifiesta cobrar y aparece en sus nóminas siendo que el contrato de trabajo presentado no es sino el producto de la buena relación de amistad con otros profesionales y empresas del sector cárnico de lamentación fruto de la cual viene el actor trabajando con una nómina muy inferior al salario que realmente percibe. Reitera que ha percibido el 50% del precio de venta de la vivienda familiar con el que, después de abonar la deuda que mantenía por todos sus impagos de pensiones e hipoteca, le ha correspondido 10.618,02 € habiéndose pues liberado de la obligación mensual de pagar el 50% de la hipoteca de la vivienda familiar que ascendía a 229 € mensuales. Señala que el apelante ha utilizado la estrategia de asfixiarla económicamente pues desde el divorcio no pagó cantidad alguna correspondiente al préstamo hipotecario de la vivienda y la pensión compensatoria y sólo de forma esporádica y parcial la pensión de alimentos teniendo que instar, pues, la ejecución de la sentencia en reclamación de las cantidades adeudadas y solicitar el auxilio económico familiar para pagar las cuotas de hipoteca, cediendo ante la angustia económica a la pretensión del actor de vender la vivienda y cancelar el préstamo hipotecario pese a tratarse de la vivienda familiar de la que tenía atribuida su uso, obligándola a arrendar a su costa una nueva vivienda donde residir con sus hijos.

SEGUNDO.-Muestra disconformidad el apelante con pronunciamiento de la Sentencia relativo a la desestimación de la pretensión extintiva del derecho compensatorio que viene establecido, a su cargo, y en favor de doña Sandra, en virtud de Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga en cuantía de 250 euros mensuales que se abonarán por un plazo de 12 años, prestación económica que, a su juicio debe quedar extinguida como se suplicaba en la demanda rectora de esta litis, pues considera que la Juzgadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba por cuanto que la situación económica del apelante ha variado sustancialmente en relación a la que ostentaba en el momento del divorcio percibiendo ahora un salario neto de 650 € mensuales lo que evidencia la imposibilidad de abonar en concepto de pensión compensatoria y pensión de alimentos un total de 750 € mensuales siendo que tanto en el procedimiento de divorcio como en el procedimiento de modificación de medidas que concluyó por la Sentencia desestimatoria de la demanda de modificación dictada en fecha 26 de mayo de 2015, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 28 de abril de 2016 se acreditó que la apelante percibe ingresos mensuales de unos 2.000 € como consecuencia de la explotación de la carnicería en el mercado municipal de El Palo fundamentando la demanda rectora de la litis en el traspaso del negocio en virtud de las deudas contraídas por el descenso en las ventas habiendo encontrado un trabajo por cuenta ajena por el que percibe 650 € mensuales. Respecto de la situación de la señora Sandra se omite en la Sentencia según el apelante que durante el año 2017 ha llegado a percibir un salario superior al del apelante tal y como se infiere de la declaración de IRPF del ejercicio 2017 en el cual la misma ingresó en concepto de retribuciones dinerarias la cantidad total de 10.673,20 euros por lo que resulta un salario mensual de 889,43 € superior a los 650 € mensuales que percibe el apelante obviándose igualmente que según el certificado de empresa de la última relación laboral mantenida por la señora Sandra en 2018 como causa de finalización se refleja baja voluntaria del trabajador constando en el citado certificado de empresa así como nómina del mes de mayo de 2018 un salario de 11 días de 535,89 euros lo que haría en cómputo mensual un total de 1.461,51 euros. Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al apelante, que en definitiva, viene a alegar que la Juzgadora a quo, al razonar que no se ha probado que concurra alteración alguna, ni en la situación concurrente en el obligado, ni en la de la beneficiaria de la prestación compensatoria, en relación a la que cada uno de ellos tenía al tiempo de la Sentencia cuya modificación se pretendía, ha incurrido en error en la valoración de la prueba y con ello, en error al desestimar esta pretensión de la demanda, hemos de comenzar la resolución del recurso señalando que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la LEC, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC. La doctrina expuesta, ha de relacionarse con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria que se cuantificó en la suma de 250 euros mensuales, y, en el supuesto que enjuiciamos resulta de meridiana claridad que no se ha probado por el demandante y al mismo incumbía, ex artículo 217 de la LEC, que haya desaparecido la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial que en su día llevó a establecer en favor de la esposa pensión compensatoria, ni que concurra alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, en relación con la capacidad económica de ambos litigantes y con la situación laboral de los mismos, que autorice la estimación de la pretensión modificativa articulada por el señor Primitivo, en virtud de la cual pretendía la extinción de la pensión compensatoria. En efecto, la pensión compensatoria fue establecida en favor de la esposa en la Sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2013 cuya modificación se ha pretendido y se cuantificó en 250 euros mensuales, sujetándose un límite temporal de 12 años teniendo en cuenta sin duda que la apelada contaba con 43 años a la fecha del divorcio y que durante todo el tiempo de matrimonio (24 años) se había dedicado exclusivamente a la familia, y lo que ha resultado acreditado en la litis es que permanece el desequilibrio derivado de la ruptura marital en perjuicio de la esposa, ya que de la documental aportada por la misma, solo se acredita que ha tenido intentos de acceder al mercado laboral, como no podía ser de otra manera a la vista de su edad (nacida el NUM000 de 1970) habiendo ya esta Sala declarado en la Sentencia nº 301/16 de 28 de abril de 2016, que desestimaba la demanda de modificación de medidas interpuesta por el apelante a los pocos meses del dictado de la Sentencia que acordaba el divorcio, intentos que han sido esporádicos y que no constituían una fuente de ingresos fijos y sustantivos insistiendo la Sentencia de esta Sala en el carácter transitorio y temporal de los empleos encontrados y su extinción por aquel entonces y ello, se decía, sin perjuicio de lo que pudiera devenir en el futuro con respecto a las circunstancias laborales de la señora Sandra de poder conseguir en el futuro un empleo con las características indicadas de trabajo fijo y cierta estabilidad en caso de tener éxito en su búsqueda huyendo de la pasividad, extremo que no ha tenido lugar puesto que en el año 2016 sólo consta que ha trabajado desde el 11 de junio al 11 de septiembre de 2016 y si bien en el año 2017 consta un periodo laboral más extenso a través de dos períodos definidos en la entidad Dunas Project S.L., el primero desde el 9 de enero a 8 de julio de 2017 y el segundo desde 10 de julio a 9 de octubre de 2017, razón por la cual se refleja en su declaración de la renta del ejercicio 2017 retribuciones dinerarias por importe de 10.673.20 euros y un rendimiento neto de 10.092,88 euros, es lo cierto que a partir del 9 de octubre de 2017 se extingue el contrato de trabajo siendo que de la documental aportada, en concreto, de la comunicación remitida por la entidad Cesma, Mutua de Andalucía y Ceuta de 31 de octubre de 2017, dicha mutualidad ha resuelto concederle el derecho a percibir prestación económica por incapacidad temporal distinguiendo entre el periodo que abarca desde 18/10/2017 a 15/04/18 por importe de 25,74 euros diarios y desde el 16 de abril de 2018 hasta el alta médica por un importe de 18,39 euros siempre que se mantenga la situación de baja médica indicándose que el tiempo que permanezca de baja médica tras la extinción de sus contratos se descontará del período de percepción a que pudiera tener derecho por desempleo. En este punto, de la Vida Laboral de la señora Sandra se observa que efectúa un breve intento de incorporarse al mercado laboral en fecha 14 de mayo de 2018 y así, se aporta contrato de trabajo temporal con una duración desde el 14 de mayo de 2018 hasta la incorporación de la trabajadora por incapacidad temporal con un periodo de prueba, relación laboral ciertamente breve puesto que se extingue el 24 de mayo de 2018 y si bien en el certificado de la empresa emitido por la entidad Completa Hostelería S.L. figura como causa baja voluntaria del trabajador es lo cierto que no puede aludirse a una situación de pasividad o desinterés de la parte apelada sino al parte médico de baja por incapacidad temporal que consta en las actuaciones en el que el tipo de proceso se califica de largo con una duración estimada de 90 días, obedeciendo a una recaída datando la fecha de la baja del proceso inicial del que es recaída de 7 de septiembre de 2017. Es más, igualmente se presenta parte médico de confirmación de la incapacidad temporal de fecha 25 de noviembre de 2018 siendo el sexto número de parte de confirmación por lo que el tipo del proceso sigue siendo largo, con una duración estimada de 365 días siendo el diagnóstica de la confirmación 'liberación túnel carpiano', extremo que acompaña con el informe clínico de consulta emitido por el Hospital Universitario Regional de Málaga de fecha 15 de noviembre de 2018 en el que en el apartado juicio clínico se refleja lo siguiente: 'Dedo en resorte polea A1 2º dedo mano izq STC bilateral ( recidiva del derecho) e izquierdo de novo' explicando el médico, dentro del plan de actuación, la posibilidad de cirugía en ambas manos por recidiva del derecho del izquierdo, dada la intensidad de ambos a tratamientos acordando revisión en un mes para infiltración de polea A1 del 2º dedo mano izq. ( si no mejora plantear liberación). Con tales datos, cabe afirmar que en la situación de la señora Sandra no ha desaparecido el desequilibrio económico que llevó al establecimiento de la pensión compensatoria puesto que su acceso al mercado laboral ha sido intermitente lejos de una efectiva consolidación y marcado por la enfermedad que padece que le ha llevado a estar de baja desde el 14 de mayo de 2018. Por otro lado, no puede decirse que el hecho de haber enajenado la vivienda familiar haya supuesto un incremento en su patrimonio puesto que si bien es cierto que percibió según figura en la escritura pública de compraventa de fecha 14 de noviembre de 2017 la cantidad de 69.788, 72 euros y el señor Primitivo la cantidad de 10.618,02 euros, ello obedeció a la deuda que el apelante mantenía con la parte apelada en concepto de pensiones alimenticias, pensión compensatoria impagada y cuotas de comunidad cuyo 50% correspondía abonar al apelante y que había sido abonada por la parte apelada, habiendo sido condenado el apelante en Sentencia dictada con conformidad de fecha 20 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal número ocho de Málaga por un delito de abandono de familia (impago de pensiones) concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de 10 €, haciendo un total de 180 cuotas importando la cantidad de 1.800 € declarando los hechos probados de dicha Sentencia que dicha obligación no ha sido cumplida durante los 21 últimos meses hasta el 16 de diciembre de 2016 en que la señora Sandra interpuso denuncia abonando únicamente 1.500 euros en 2015 y 800 € en 2016 mediante pagos parciales de 200 € a pesar de contar con medios económicos suficientes habiendo sido la perjudicada ya indemnizada por el apelante en las cantidades debidas no satisfechas, siendo que el apelante a través de la enajenación de dicha vivienda ha quedado liberado de la obligación de abonar el 50% de la cuota hipotecaria que pesaba sobre la misma, liberación igualmente extensiva a la parte apelada, haciendo, respecto de esta última, surgir la necesidad de satisfacer la necesidad habitacional que hasta entonces venía siendo satisfecha través del uso de la vivienda familiar y que a partir de la enajenación es satisfecha exclusivamente por la parte apelada a través del contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 1 de noviembre de 2017 por el que abona mensualmente la cantidad de 550 euros por lo que, en modo alguno, podemos entender superado el desequilibrio económico que conllevó la adopción de la medida cuya modificación se pretende. Tampoco podemos entender acreditado que la capacidad económica del apelante se haya visto modificada por un cambio imprevisto y ajeno a cualquier previsión anticipada del deudor. Llegados a este punto no está de más recordar que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración. Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, y ciertamente estima la Sala debe confirmarse la resolución de instancia, y desestimarse la demanda, pues lo primero que llama la atención es que la Sentencia de divorcio de diciembre de 2013 estableció que el apelante obtenía con el negocio de carnicería sito en el mercado de El Palo, de carácter ganancial, unos ingresos medios mensuales de 2.000 €, extremo cuya conclusión extrajo el Juzgador a través del interrogatorio de la actora y del hijo mayor de las partes, por lo que se advierte, al igual que acertadamente puso de manifiesto la Juzgadora a quo, que los ingresos que se entendieron se percibía no lo eran en base a la declaración del IRPF o datos fiscales. Asimismo, la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2016 que desestimaba la modificación de medidas pretendida por el actor ponía de manifiesto lo siguiente:"... tras la valoración de la prueba practicada que la situación del actor sigue siendo la misma no produciéndose alteración alguna de sus condiciones económicas , continua regentando el negocio de familiar de carnicería en el Mercado Municipal del Palo , percibiendo de forma integra los beneficios procedentes del mismo perteneciente a la sociedad de gananciales y respecto al cual no realiza rendición de cuentas de ningún tipo , sin que se haya acreditado disminución de beneficios o empeoramiento alguno de la marcha del negocio de entidad suficiente conforme a la doctrina jurisprudencial que en esta sentencia hemos traído a colación, por cuanto tal y como se recoge en la sentencia los distintos embargos por impago de impuestos municipales y demás tributos en relación a puestos de venta en el Mercado Municipal a los que alude y a los que hace referencia la documentación aportada no son novedosos y ya fueron valorados en la sentencia de referencia tratándose la documentación presentada a la actualización de las respectivas cuotas correspondientes a los tributos, y por tanto carente de relevancia a los fines pretendidos , no desvirtuando las alegaciones del apelante contenidas en su recurso los razonamientos contenidos en la sentencia dictada .">

La sentencia de instancia desestima la pretensión modificadora en base a la siguiente argumentación : "Se alega por el actor como fundamento de su petición que dadas las deudas existentes en el negocio familiar y el descenso de las ventas procedió a traspasar el negocio, alegando que solo percibió 2.200 euros por dicho traspaso, y que actualmente trabaja por cuenta ajena percibiendo un salario de 650 euros mensuales. Sobre las deudas del negocio y el descenso de las ventas ya se pronunció la Audiencia Provincial, Sección 6ª, en su sentencia de 28 de abril de 2016 al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas, así dice en su fundamento de derecho cuarto (página 11) 'sin que se haya acreditado disminución de beneficios o empeoramiento alguno de la marcha del negocio de entidad suficiente conforme a la doctrina jurisprudencial que en esta sentencia hemos traído a colación, por cuanto tal y como se recoge en la sentencia los distintos embargos por impago de impuestos municipales y demás tributos en relación a puestos de venta en el Mercado Municipal a los que alude y a los que hace referencia la documentación aportada no son novedosos y ya fueron valorados en la sentencia de referencia tratándose la documentación presentada a la actualización de las respectivas cuotas correspondientes a los tributos, y por tanto carente de relevancia a los fines pretendidos'. De nuevo en el presente procedimiento lo que se aporta como documento nº 3 de la demanda es el fraccionamiento de pago de la deuda que es anterior a la sentencia de divorcio parte, y otra parte de 2014, anterior al procedimiento previo de modificación de medidas, por tanto, no se acredita ninguna circunstancia ni deuda nuevo, no valorada con anterioridad. Y además se establece un fraccionamiento en 31 plazos, con una cuota que no alcanza los 180 euros cada una de ellas. Se alega que la causa de la venta del negocio fueron dichas deudas, lo que como se ha indicado no es una circunstancia nueva ni tampoco es sustancial ni relevante atendida su cuantía y forma de pago, y se alega un descenso de las venta. Respecto a este punto, siendo la carga de la prueba conforme al art. 217 LEC del actor, tanto por ser fundamento de su pretensión como por su facilidad probatoria al ser él quien regentaba el negocio, no se ha aportado prueba para acreditar dicho descenso de ventas. El procedimiento de modificación de medidas exige realizar un juicio comparativo entre la situación existente al tiempo en el cual se fijaron las medidas y la situación actual. Ya en el previo procedimiento de modificación de medidas se le indicó que no había acreditado dicho descenso de beneficios. Y tampoco ha probado un descenso de ventas y por tanto de ingresos desde el año 2015 cuando se dicta la sentencia del procedimiento de modificación de medidas y el año 2017 cuando procede al traspaso del negocio. Dado que no se aportan dato contables o de caja no podemos realizar el juicio comparativo, pues los datos aportados no permiten realizar la comparación, así en la sentencia de divorcio no se valoraron los ingresos por la declaración de IRPF, si no por los ingresos mensuales y diarios que según el propio actor y su hijo expusieron percibir en el negocio, y que al no aportarse dato fiscal alguno desconocemos si se correspondían o no con los declarados. En el presente procedimiento no se ha aportado dato contable o de caja alguno que permita acreditar cuales eran los ingresos diarios y mensuales reales y efectivos que el Sr. Primitivo ha venido percibiendo con posterioridad, en los años 2014, 2015, 2016 y 2017. Tampoco se aportan datos fiscales de 2013, 2014 ni 2015, fecha esta última cuando se dicta la sentencia de primera instancia que desestima la anterior demanda de modificación de medidas. Aportando en la vista únicamente la declaración de IRPF de 2016, en la cual se declara un rendimiento neto de módulos de la actividad de 12.234,32 euros. Y se aporta la declaración de IRPF de 2017, en la cual debe valorarse que los ingresos de la actividad económica del negocio son de un solo trimestre, pues el negocio se traspasa el 10 de abril de 2017, según el documento nº 4 de la demanda y según las nóminas aportadas trabaja por cuenta ajena desde finales de marzo de 2017, por lo que en cómputo anual, valorados los cuatro trimestres del año, los ingresos habrían sido los mismos del ejercicio anterior, unos 12.000 euros según módulos. Pero de nuevo al no aportarse datos suficientes ni susceptibles de comparación del ejercicio 2013, 2014 ni 2015 no podemos hacer el juicio de comparación para valorar si existió o no disminución relevante o sustancial de ingresos. Además debe valorarse que dicha declaración fiscal lo es por módulos y por tanto, no se recoge la facturación efectiva. Tampoco se ha aportado dato contable, ni datos de caja, ni ningún otro dato que acredite la existencia de una reducción de ventas ni de ingresos relevante ni sustancial del negocio de carnicería. Por todo ello cabe concluir que el traspaso de dicho negocio solo se debe a la exclusiva voluntad del actor, y no a causas ajenas al mismo, sin que dichas modificaciones o alteraciones únicamente imputables a la voluntad del actor, obligado al pago conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta puedan dar lugar a una modificación de las medidas definitivas establecidas. Por otro lado resulta absolutamente contradictorio que se alega en el presente procedimiento un descenso de ventas y una imposibilidad de pago de las pensiones, y en el procedimiento penal por impago de pensiones cuya sentencia se aportó con la demanda el actor hubiese prestado su conformidad a los hechos, admitiendo la posibilidad de pago de los mismos, y aceptando la pena impuesta.". Argumentación que esta Sala debe compartir, en lo sustancial, hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por la Juzgadora a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás el recurso de apelación deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el Juzgador a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada, no siendo tampoco desvirtuados por los argumentos ofrecidos en el recurso pues si bien insiste el recurrente en que los ingresos que percibe ascienden a 650 €, al mes en ningún momento ha presentado documentación alguna de la que se desprendan los hechos que fundamentan su demanda indicando en su recurso que 'Se fundamenta en demanda de modificación de medidas interpuesta por esta parte que como consecuencia de las deudas contraídas por el descenso en las ventas en el citado negocio de carnicería y al haber encontrado trabajo por cuenta ajena, mi representado se vio en la obligación de traspasar la concesión municipal de los puestos de carnicería de los que era titular en el mercado de El Palo, traspaso efectuado en favor de don Aurelio por el importe de la deuda contraída con el Ayuntamiento y que ascendía a 2.200€', no presentando ningún tipo de prueba, pese a corresponderle la carga de la prueba no sólo en virtud del artículo 217.2 LEC sino del artículo 217.7 LEC relativo a la disponibilidad y facilidad probatoria que le asiste, respecto del alegado descenso de las ventas de la carnicería hasta el punto de tener que traspasar el negocio, negocio que traspasa según se argumenta en el recurso '...por el importe de la deuda contraída con el Ayuntamiento y que ascendía a 2200 €', tesis que esta Sala no puede aceptar a los efectos modificatorios pretendidos y ello por cuanto que, por un lado, se advierte de la documentación aportada, en especial de la documentación procedente del Ayuntamiento de Málaga relativo al Fraccionamiento ejecutivo, diligencia de notificación y justificante del plan de pagos de fecha 7 de octubre de 2015 que los tributos impagados corresponden a los ejercicios 2012 a 2014 por el Ayuntamiento de Málaga, extremo que ya fue objeto de análisis en la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2013 y por otro lado, ninguna documentación se ha presentado relativa al descenso de la caja del negocio de carnicería que ostentaba, perteneciente a la sociedad de gananciales y respecto de la cual percibía, de forma integra, los ingresos, no efectuando rendición de cuentas alguna, extremo que ya se advertía expresamente en la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2016 por lo que no es posible estimar la tesis que invoca ahora el apelante respecto a la disminución de los ingresos que llevó al traspaso del negocio pues carece de sustento probatorio alguno, sustento que ya se le exigía en la Sentencia dictada por esta Sala de abril de 2016 por lo que hemos de concluir que el apelante, quien litiga con profesionales de su libre elección frente a la parte apelada quien litiga con profesionales designados por el turno de oficio, no ha acreditado, pese a tener la carga de la prueba conforme a las reglas de distribución del ' onus probandi'contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de un cambio ajeno a su propia voluntad, imprevisible, sustancial y permanente en el tiempo, operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para establecer las medidas cuya modificación ahora se pretende.

TERCERO.-Asimismo, analizando la pretensión modificadora relativa a la reducción de la pensión alimenticia en favor de los hijos Calixto y Felicidad combate el apelante la Sentencia de instancia, partiendo de los ingresos del mismo indicando en el recurso que en el momento del dictado de la Sentencia de divorcio de 2 de diciembre de 2013, la hija era menor de edad contando con 16 años y el hijo Calixto apenas había cumplido los 18 años lo que difiere del momento que se solicita la modificación de de la medida de pensión alimenticia instando su reducción contando los hijos con 22 y 24 años respectivamente por lo que considera que no estamos ante alimentos de hijos menores de edad sino alimentos que se prestan a dos hijos mayores de edad cuando los ingresos del progenitor obligado ascienden a 650 € por lo que debe aplicarse las normas contenidas en el artículo 142 y ss del Código Civil teniendo en cuenta que la obligación alimenticia en modo alguno puede suponer que para ser satisfecha haya de desentender el apelante las propias necesidades básicas de ahí que solicite la reducción de 500 € actuales a 200 € para ambos hijos, extremo que esta Sala no puede compartir puesto que dicha argumentación basada en la distinción entre los alimentos debido a los menores de edad y los alimentos debidos a los hijos mayores de edad constituye una alegación novedosa y por tanto inatendible en virtud del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' que rige en la segunda instancia, habida cuenta que su demanda se fundamentó en el cambio de circunstancias laborales económicas de los progenitores, fundamentalmente del apelante, lo que a su vez fundamentaba la petición modificadora de extinción de la pensión compensatoria y de reducción de la pensión alimenticia a favor de los hijos, extremo que reiteraba, incidiendo en las en 'las circunstancias laborales económicas concurrentes en ambos progenitores y acreditadas documentalmente' en el Fundamento de Derecho III último párrafo de su escrito rector. Partiendo de lo anterior, y rechazando el análisis de la causa fundamentadora que se invoca en el recurso, como se ha dicho, por ser novedosa, da por reproducidas la Sala las argumentaciones contenidas en la instancia y la que se han añadido a la presente resolución relativas a la ausencia de prueba por parte del apelante de que la circunstancia modificadora que invoca suponga un hecho imprevisto y ajeno a su voluntad pues ninguna prueba se ha presentado del descenso de caja que invoca como fundamentador del traspaso efectuado en el negocio de carnicería y cuyos únicos beneficios percibía el apelante desde el tiempo de la Sentencia de divorcio, desconociéndose, por haber sustraído el conocimiento de la instancia y por tanto de esta Sala, los beneficios económicos que aquél reportaba ni las pérdidas que generaba y que, según se aduce, conllevaron el traspaso, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser corregida en esta alzada. Razonamientos los expuestos que conducen al perecimiento de este motivo de apelación

CUARTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Primitivo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial quien actúa en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1399/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe