Sentencia CIVIL Nº 908/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 262/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 262 (CL-229) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1754/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 908/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1754/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la demandada, la mercantil Ibercaja Banco S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente
Jiménez Izquierdo y dirigida por el Letrado Dª. Mayte Nuria Berenguer Samper; y como parte apelada los
demandantes, D. Felipe , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Manuel Saura Estruch y
dirigido por el Letrado D. José Manuel Ferreira Gran, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1754/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 21 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Saura Estruch, en nombre y representación de D. Felipe , frente a IBERCAJA BANCO S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula QUINTA de Gastos a cargo del prestatario de la escritura de préstamo hipotecario de 9/1/2002 , y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. CONDENO a IBERCAJA BANCO S.A. al abono a la parte actora de 352,05 Euros que indebidamente fueron abonados por el demandante con ocasión de la cláusula -gastos- por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No procede restitución alguna por concepto de Tasación de inmueble.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. No se realiza pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 19 de febrero de 2020 donde fue formado el Rollo número 262/CL- 229/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos -quinta- contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 9 de enero de 2002 y condena a la entidad a restituir al demandante el importe de 352,05 euros con intereses.

Crítico con esta decisión, formular recurso de apelación la entidad que alega prescripción de la acción resarcitoria.

Entiende el apelante que, como planteó en su contestación de la demanda, las acciones resarcitorias en reclamación de los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría ejercitadas junto a la declarativa de nulidad están prescritas, siendo erróneo considerar que el dies a quo del plazo de 15 años del art. 1964 CC sea la declaración de nulidad como afirma la Sentencia de instancia cuando en realidad la acción ha sido ejercitada con carácter previo, lo que le priva de toda lógica.

Recuerda que el art. 1969 CC establece que el tiempo de la prescripción comienza desde que las acciones se pudieron ejercitar, señalando que la acción resarcitoria es distinta a la declarativa de nulidad, siendo la primera prescriptible, siendo así que en el caso los gastos se abonaron en el año 2002 sin efectuar reclamación hasta el 2017.

Finaliza el recurso con una exposición legal y jurisprudencial sobre la prescriptibilidad y plazo aplicable a estas acciones, considerando que las resarcitorias se pudieron ejercitar, como la declarativa, desde el momento mismo de la suscripción del préstamo hipotecario y cuando menos, desde el abono de los pagos, habiendo en el caso transcurrido 16 años por lo que están prescritas.



SEGUNDO.- Posición del Tribunal.

Debemos en primer lugar señalar que el Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, entiende necesario modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de la actio nata conforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.

Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión (tesis que ha mantenido este Tribunal), la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ninguna de estas tesis satisface la respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas -como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.

Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969 CC, el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) porque, de un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción cambiaría en función de la fecha que se atribuyera al conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores, además de que sería imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario- consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que a su vez vulneraría el artículo 1.256 CC.

Es por todo ello que desde nuestro punto de vista, el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos.

En efecto, consideramos que este es el dies a quo del plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago. Y es que, como se recordará, la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.' Es por ello que cabe entender que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts.

1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.

Y es que si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Por lo demás, la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.

La consecuencia de la doctrina expuesta no es otra, en el caso, que la de desestimar el recurso de apelación al no estar prescrita la acción de restitución pues, como consta en los documentos aportados por el demandante, aunque los gastos se pagaron en el año 2002, antes de formular demanda en noviembre de 2017, se formuló reclamación extrajudicial que determinó la interrupción del plazo de prescripción - art 1973 CC-.

En efecto, las facturas son de 9 de enero de 2020 -notaría-, de 5 de abril de 2002 -registro- y de 16 de abril del mismo año -gestoría-, siendo así que la reclamación extrajudicial se hace por escrito de fecha 3 de febrero de 2017 -doc 6 demanda- que se contesta por el banco en fecha 24 de marzo de 2017 -doc nº 7 demanda-, formulándose la demanda en noviembre de ese mismo año, de modo tal que habiéndose formulado la reclamación extrajudicial antes de que transcurriera el plazo prescriptivo de al menos parte de los gastos, dado que el efecto restitutorio deriva de la nulidad de una única clásula, no cabe sino entender que la interrupción se produce respecto del efecto restitutorio único derivado de la nulidad y por tanto razón, no cabe entender prescrita la acción restitutoria en relación al conjunto de gastos dimantes de la cláusula de gastos.

El motivo queda consecuentemente desestimado.



TERCERO.- Termina el recurso de apelación con una alegación sobre las costas y las dudas de derecho.

Sostiene el apelante que en el caso de no prosperar la alegación de prescripción no se le impongan las costas procesales de la apelación por la excepción del art. 394 LEC de serias dudas de derecho a la vista de la jurisprudencia que cita, contradictoria entre sí.

Posición del Tribunal.

Es cierto que no podemos ignorar que como consecuencia de la STJUE señalada este Tribunal ha modificado su criterio en materia de prescripción de la acción restitutoria y aunque en el caso se concluye que no está prescrita la acción resarcitoria en perjuicio del apelante, es evidente que la cuestión formulada en el recurso es controvertida, como bien pone de relieve la variedad de pronunciamientos judiciales, lo que permite justificar las dudas de derecho en cuanto a las costas de esta instancia, siendo por tanto lo procedente no hacer expresa imposición de las costas al apelante conforme al art. 398.1 en relación al art. 394 LEC.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Ibercaja Banco S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-