Sentencia CIVIL Nº 908/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 933/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120178006788

Recurso de apelación 933/2019 -1

Materia: Apelación mercantil

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1349/2018

Parte recurrente/Solicitante: BARCINO ELEVADORES SL, Everardo

Procurador/a: Francesc De Bolós Pi, Francesc De Bolós Pi

Abogado/a: Carlota Paytuvi I Forga

Parte recurrida: Felicisima, CITYLIFT SA, KONE ELEVADORES SA

Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell

Abogado/a: Fernando Mingo De Vierna

SENTENCIA Nº 908/2020

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, 22 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de julio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1349/2018 remitidos por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francesc De Bolós Pi, en nombre y representación de BARCINO ELEVADORES SL y Everardo contra la sentencia de fecha 04/04/2019 y en el que constan como partes apeladas la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de CITYLIFT SA y KONE ELEVADORES SA; y Felicisima.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Desestimo la demanda presentada por el Procurador Francesc De Bolós Pi, en nombre y representación de BARCINO ELEVADORES SL, Felicisima, Everardo, contra KONE ELEVADORES SA y contra CITYLIFT SA.

Impongo a la parte demandante el pago de las costas causadas en este proceso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2020 de forma telemática.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primero.Aceptamos los de la sentencia apelada.

Segundo.En el presente procedimiento las demandantes, Sr. Everardo y la mercantil BARCINO ELEVADORES, SL (en adelante BARCINO) instan la resolución de sus respectivos contratos de franquicia concertados son CITYLIFT, SA (en adelante CITYLIFT) i KONE ELEVADORES,SA (KONE) por incumplimiento de la franquiciadora y solicitan una indemnización de daños y perjuicios. Asimismo consideran que han existido infracciones de la Ley de Competencia Desleal por parte de las demandadas que justifican también su pretensión resolutoria e indemnizatoria.

La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición de las costas a la parte demandante.

Esta se alza contra tal decisión e insiste en su pretensión de la demanda.

Tercero.Antecedentes de interés

Conviene hacer una referencia de contexto a la situación comercial que envuelve a las dos partes. Para empezar hay que resaltar que KONE, multinacional líder mundial en materia de fabricación de ascensores y escaleras mecánicas con unos 55.000 empleados en todo el mundo y unas ventas netas en 2017 de 8.900 millones de dólares) tiene en España una filial KONE ELEVADORES,SA que acredita unos 250 millones de euros en activos, fondos propios de más de 211 millones, más de 750 trabajadores y una facturación de 90 millones de euros anuales. Según las Cuentas Anuales de 2016 ha adquirido en dicho ejercicio un número elevado de empresas de mantenimiento de ascensores.

Esta filial española decidió comprar acciones de CITYLIFT hasta adquirir el 75% de su capital en fecha de 27.9.16.la cual se dedica des de 2002 al comercio, instalación, mantenimiento, montaje y reparación de todo tipo de aparatos elevadores, escaleras mecánicas, rampas móviles y estructuras metálicas en 25 localidades españolas y empleando a 111 personas en el año 2016. Llegó a disponer de un total de 34 franquicias en España, de las cuales 18 ya habían visto extinguido su contrato antes de Septiembre de 2016, cuando entró como socio mayoritario KONE. CITYLIF no es un fabricante.

A partir de la entrada mayoritaria en el capital de CITYLIFT, la denominación comercial pasó a denominarse CITYLIFT-KONE. Entre ambas sociedades se estableció un Plan Estratégico 2017-2020 (conocido y aportado la parte demandante, doc. 21) que debía desarrollarse en dos fases a lo largo de 2017. Lógicamente la voluntad de KONE con esta adquisición era la de ampliar su cuota de mercado en España y seguir operando también con CITYLIFT.

La estrategia de franquiciadas que tenía CITYLIFT antes de la entrada en su capital como socio mayoritario de KONE se vio -en parte- paulatinamente substituida por una red de encargados comerciales que fue acordada de manera amistosa con la mayoría de las franquiciadas para adaptarse a la nueva estrategia empresarial y a una óptima explotación de recursos según la implantación de cada sociedad en el territorio nacional. Por ello, en determinadas zonas del territorio español siguieron las franquicias de CITYLIFT operando. Pero hubo varios franquiciados como los que han intervenido en este pleito (aunque ahora en esta alzada ya se ha apartado la Sra. Felicisima) optaron por instar la resolución del contrato por supuestos incumplimientos de la franquiciadora. Debemos mencionar el conflicto existe en la zona de Álava pero los hechos que lo justificaron se situaban cronológicamente antes de los del presente litigio y antes de la entrada de KONE en la franquiciadora.

Este es el entorno fáctico en el que se sucedieron los hechos.

Cuarto.Alcance del contrato de franquicia entre CITYLIFT y los franquiciados.

Conviene revisar el contrato de franquicia que une a los demandantes con la demandada CITYLIFT (no con KONE que simplemente en el socio mayoritario), Se trata de un contrato de adhesión puesto que es idéntico para ambos demandantes y en el que se puede constatar que la franquiciada se limitaba a gestionar un listado de clientes nuevos de su zona que debía captar para instalación, mantenimiento y asistencia técnica de ascensores y todo tipo de elevadores mecánicos. La franquiciada no realizaba ni las labores de mantenimiento de los ascensores (que los realizaba el personal de la franquiciadora) como tampoco las labores de asistencia técnica (averías) que también se realizaban por la franquiciadora. El local tenía que ser aprobado por la franquiciadora y con una decoración y rotulación prefijada. Tampoco podía la franquiciada transmitir sus obligaciones por venta de la actividad a un tercero si no tenía la aprobación de la franquiciadora. Los precios del mantenimiento los fijaba de antemano la Central (franquiciadora) y los listados de clientes captados en la zona atribuida en exclusiva al franquiciado estaban incorporados a un sistema operativo que la franquiciada obtenía de la franquiciadora previo pago al inicio de 1.200€ y al que tenía acceso en todo momento la franquiciadora. El único margen de gestión empresarial que le confería el contrato a la franquiciada era que en la instalación de aparatos mecánicos (ascensores normalmente) podía contratar los industriales instaladores bajo su responsabilidad, pero que también podía acudir a la Central para que se ocupara de esta contratación. Pero en la instalación, la franquiciada se comprometía a comprar todas las máquinas a instalar a la franquiciadora.

Resulta importante destacar a los efectos de este litigio que la cláusula 2.6 del contrato de franquicia (ambos idénticos) permite al franquiciador substituir alguna de las Marcas en caso que estime esta sustitución más beneficiosa, sin que ello origine compensación alguna en favor del franquiciado por dicha sustitución.

Es decir, que la franquiciada de hecho actuaba como una delegación comercial de la franquiciadora CITYLIFT con un a pequeño margen en el ámbito de la instalación que ya hemos mencionado.

Por su trabajo comercial percibía la franquiciada unas comisiones variables sobre los contrato de mantenimiento y los de reforma, como ya se especifican en el contrato.

Quinto.Incumplimiento del contrato. Requisitos para su resolución.

Ya es doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre los requisitos (incumplimiento esencial y grave) que deben acompañar a una pretensión resolutoria al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil. Y la propia demanda recoge la STS 13.5.2004 en la que destaca el siguiente contenido:

'Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948 )..- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de1952 y 1 de Febrero de 1966 ).- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977 ).- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine,actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970 ).- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991 , 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988 ...'

Esta doctrina jurisprudencial se ha venido manteniendo hasta la actualidad con nuevos matices como los que introduce la STS de 17 de febrero de 2010 , viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato ' sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS de 20 de septiembre , 31 de octubre y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización delfín del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización (del bien objeto del mismo...) según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

Sexto.Dicho lo anterior hay que examinar los supuestos incumplimientos por parte de la franquiciadora. Se le atribuye preterir los clientes de las franquiciadas en los servicios de mantenimiento que presta la misma franquiciadora y falseamiento de libros de mantenimiento. Pero ni una cosa ni la otra puede prosperar. Hay que tener presente que los hechos se sitúan los meses siguientes a la incorporación de KONE como capitalista mayoritario (27.9.16) y que se empezó a plasmar en 2017 y, en especial, a partir del mes de mayo. No debemos perder de vista que era del todo lógico y comprensible a la estrategia empresarial que los servicios que prestaba la franquiciadora de mantenimiento y de asistencia técnica se pudiesen encomendar a personal de KONE que, en definitiva, era la propietaria de CITYLIFT. Ello eran cometidos que, como ya hemos indicado, no los realizaba la franquiciada (que solo hacia la gestión comercial en su zona, con el matiz indicado anteriormente). Por ello no era ningún incumplimiento contractual. Como también es fácil de comprender que, en el acoplamiento entre las dos sociedades, se produjesen disfunciones (retrasos principalmente) en los servicios de mantenimiento y de reparación de averías o asistencia técnica en general (ha habido quejas puntuales de administradores de fincas y de algunos clientes que se solucionaron), pero ello era propio del proceso de integración de plantillas en las distintas zonas. Existía una Plan Estratégico entre las dos sociedades derivados de la adquisición del capital mayoritario que era perfectamente legítimo (atribuía a CITYLIFT determinadas zonas donde tenía mayor implantación y el resto a personal de KONE) y al cual la franquiciada no podía oponerse ni exigir cuentas de su implantación en los ámbitos ajenos a sus cometidos y facultades.

Tampoco puede hablarse propiamente de apropiación de los clientes de las franquiciadas puesto que tal lista de clientes era de CITYLIFT (por ello tenía el acceso informativo directamente a la plataforma digital de la compañía y la franquiciada adquirió el acceso al sistema operativo de la franquiciadora, previo pago de un canon) y lo que hacía la franquiciada era introducir los nuevos clientes captados en su zona (como cualquier delegación comercial) y por ello era una lista 'gestionada' (según pág. 2 de la demanda) comercialmente por la franquiciada, pero no exclusiva de su titularidad que correspondía a la franquiciadora.

Por ello cuando los recurrentes fundamentan su alegación de incumplimiento respecto a la franquicia de Ciudad Real (Sr. Everardo) en que se cedió la cartera de clientes a KONE, debemos decir además que los clientes no eran propios de la franquiciada, como acabamos de razonar; los servicios trasladados de CITYLIFT a KONE eran los que no eran competencia de la franquiciada (como los de mantenimiento, averías) sino que eran competencia de la franquiciadora. Por ello está fuera de lugar afirmar -gratuitamente- que se falseaban listado de clientes en libros de mantenimiento o que se simularan servicios para cobrar-los directamente al cliente. Resultaría fuera de toda lógica empresarial (y por ello necesario de prueba contundente) que KONE que había efectuado un elevada inversión de capital en adquirir la mayoría de acciones de CITYLIFT (que además seguiría operando con su nombre) quisiera hundir deliberadamente la sociedad en la que ahora gestiona como accionista mayoritario, para favorecer a la filial española de KONE.

Lo que realmente cuestiona la parte recurrente in extensoes la misma compraventa de acciones de KONE ' para adquirir de forma encubierta la cartera de clientes propios y de terceros'llegando a calificarlo de actuaciones ilícitas. Resulta evidente que la adquisición pretendía un aumento en la cuota de mercado por parte de KONE y en consecuencia convenía establecer un plan estratégico comercial para modular la cuota de mercado resultante, y ello no es en absoluto ilícito, sino que es el efecto buscado bien con las absorciones, fusiones o adquisición de capital de las mercantil concurrentes en el mercado en el que cual otra sociedad decide introducirse. La mayor parte de las observaciones que hacen los recurrentes son más propias de un análisis de auditoria o de una acción social de responsabilidad, en la cual se cuestiona la actuación de los administradores en su gestión del interés societario y que se imputan por daños causados a la sociedad o a los socios. Y no es este el caso presente.

Otra cosa distinta es que después de la entrada en CITYLIFTY por parte de KONE se hubiese adoptado una estrategia para crear una red comercial paralela que compitiera en cada zona con la franquiciada, pero ello no ha sido así sino que dónde en la mayoría de las franquicias se ha acordado con la franquiciada una transformación en delegación comercial adaptada a la nueva situación y -como se reconoce en el propio recurso (pág. 111)- la mayoría de los contratos de clientes se han seguido manteniendo. Es más, en el acuerdo de colaboración se dispuso que no se afectarían las franquicias existentes. No se descarta que haya habido disfunciones en el momento de la reestructuración derivada del acoplamiento por la entrada de KONE y que ello haya originado que algún cliente haya querido cambiar el contrato de mantenimiento de los ascensores o hayan dejado la compañía algunos técnicos (como ha pretendido la prueba testifical practicada que incluía solo a dos ex trabajadores), pero ello no puede calificarse como un incumplimiento esencial y grave e intencionado de las obligaciones de la franquiciadora para justificar una resolución unilateral del contrato por parte de la franquiciada y menos que hubiese un ánimo deliberado de CITYLIFT en causar ningún perjuicio a las franquiciadas en particular, que como ya hemos indicado carecería de toda lógica empresarial.

Tampoco se puede calificar de incumplimiento grave que el Sr. Everardo manifieste que de tres facturas de 2018 que tenía pendiente de pago por CITYLIFT solo una de ellas le haya sido pagada, puesto que se desconoce el motivo del impago y demás circunstancias que rodean la discrepancia. Como tampoco puede ser un incumplimiento grave la no disposición de la cuenta de correo originaria ni el cambio de pegatinas puesto que respecto a la franquicia del Sr. Everardo ya se ha acreditado que se dio de baja al comercial de la plataforma informática cuando aquel dejó la franquiciada (por motivos de seguridad y protección de la información) y que posteriormente se volvió a dar de alta al Sr. Everardo y mientras seguía manteniendo el canal de comunicación más común (teléfono)..

Obviamente en el contrato de franquicia no puede soslayarse que la franquiciada puede sufrir consecuencias derivadas de la gestión del negocio de la franquiciada, pero ello ni convierte a la franquiciadora en subcontratada de la franquiciada (como se llega a afirmar en la página 108 del recurso), ni tampoco le permite apropiarse de funciones tutelares sobre la franquiciadora, como exigir una mayor publicidad de la marca (se quejan que la última era del 2003) o exigir una dación de cuentas sobre el fondo de inversión de la franquiciadora o exigir que no se haga publicidad en Google con acceso directo desde la web, pero ello además de resultar en los tiempos actuales un canal de acceso a los servicios de la compañía inevitable, no deja de aumentar el beneficio de la marca. Otra cosa distinta sería que los franquiciados dejaran de percibir su comisión de estos clientes que han tenido un acceso directo con la Central, pero tampoco ha resultado acreditado.

Resultaría una visión distorsionada de la realidad contractual y del mercado de las franquicias llegar a la conclusión que se nos apunta en el recurso. No puede obviarse que la tutelada es la franquiciada y no la franquiciadora. La cláusula Octava (entre otras) es plenamente reveladora de dicha posición de la franquiciada.

En consecuencia, entendemos que valorada la prueba en su conjunto y desde la visión de la sana crítica alejada de una visión de parte, llegamos a la conclusión de que no ha habido ningún incumplimiento esencial y grave buscado a sabiendas por la franquiciadora para eludir los derechos de los franquiciados, los cuales no han en mayoría considerado que sus derechos se hayan visto alterados (más allá de los cambios que suponen los cambios de adaptación a una nueva situación de la marca que gestionan comercialmente) y solo una muy exigua minoría lo ha considerado de manera distinta.

Séptimo.Supuestas infracciones de la Ley de Competencia Desleal

Aún a riesgo de que incurramos en reiteración con la ya razonado, entraremos a examinar las supuestas infracciones de la LCD imputadas a las demandadas (aunque en puridad debería ser únicamente CITYLIFT dado que sigue existiendo en la vida mercantil puesto que únicamente ha cambiado su accionariado mayoritario, pero esta cuestión no ha sido cuestionada en esta alzada.

A) Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

En cuanto al primer párrafo se insiste en que la organización de la sociedad debería haberse mantenido en idénticas condiciones anteriores a la entrada y que infringe dicho precepto la existencia de una Plan Estratégico que mantenía tres zonas de la geografía española (Levante, Galicia y Barcelona-Girona) con el personal de CITYLIFT y el resto de zonas debería ser atendido con el personal de KONE. Ello consideran que ha ido 'en contra de la lógica empresarial' y que les ha supuesto una apropiación de su clientela (y de la lista de clientes) así como una reducción de salario de los trabajadores de las zonas franquiciadas.

Como ya hemos indicado no encaja la realidad acaecida con tales imputaciones puesto que ni los trabajados asignados a KONE los venían realizando las franquiciadas (sino la franquiciadora que realizaba tanto el mantenimiento de los ascensores como la asistencia técnica) ni los trabajadores podían pertenecer a las franquiciadas por tal motivo, ni corresponde a las franquiciadas 'examinar' la lógica empresarial que los socios y administradores de CITYLIFT hayan establecido para gestionar sus recursos y su objetivo esencial de toda mercantil como es el ánimo de lucro.

En cuanto a su apartado segundo debemos indicar que no ha habido ninguna intención ilícita de eliminar a un competidor, sino que en la medida que CITYLIFT podía tener una cuota de mercado (que no incluía la fabricación de ascensores ni de escaleras mecánicas), la adquisición del capital mayoritario por parte de KONE forma parte de una práctica -de las distintas existentes- de alcanzar mayor cuota de mercado español y así lo hizo con la adquisición de numerosas empresas de mantenimiento de ascensores. Tampoco si CITYLIFT hubiese eliminado su marca en Ciudad Real por razones de estrategia comercial podía ser motivo de resolución por la franquiciada que podía continuar con la nueva marca (cláusula 2.6 del contrato), cosa que le podía resultar aún más beneficiosa dado el volumen de negocio entre las dos sociedades. En cuanto a la misma situación en Barcelona, constatamos del texto del recurso que se prevé esta posibilidad en el futuro puesto que los tiempos verbales recogen esa hipótesis, con lo cual se aleja de una causa de resolución por incumplimiento.

Tampoco se constata ningún reproche a que el nuevo accionariado de CITYLIFT haya llegado a acuerdos amistosos con otros franquiciados para adaptarlos a la nueva situación puesto que no consta que haya habido reclamaciones masivas de los mismos en contra del ofrecimiento de acuerdo. Se constata que únicamente los actores son los que se han sentido maltratados por tal situación. Hay que decir que el caso de Álava que han mencionado reiteradamente en su recurso fue resuelto por la SAP de 17.12.18 y se recoge que era en relación con hechos muy anteriores a la entrada de KONE en el capital de CITYLIFT (Septiembre de 2016). Por otra parte si la estrategia comercial era no seguir utilizando la marca CITYLIFT en Ciudad Real, resulta lógico que se le indicada a la franquiciada que no se podía seguir con la misma con los debidos ajustes como a otras franquiciadas en su misma situación (cláusula 2.6). Tampoco constan actos de 'hostigamiento' respecto a la mercantil BARCINO.

B) Artículo 9.Actos de denigración.

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

De hecho todos los actos de denigración imputados se centran en la estrategia comercial de CITYLIFT de introducir la marca KONE en la zona de la franquiciada de Ciudad Real y que ello impidió ' captar todos los clientes deseados y que estaban próximos a firmar'. Lógicamente, ello carece de sustento para justificar el incumplimiento puesto que es una proyección subjetiva inatendible (propia de la prueba testifical con las limitaciones y carencias propias de la misma) en cuanto tal pero que incluso resultaría inexplicable, puesto que el servicio se seguiría prestando en idénticas condiciones por la franquiciada substituyendo una marca por otra (que ya hemos indicado que es de mayor alcance comercial en el mercado mundial) conforme a la cláusula 2.6 del contrato que ya hemos mencionado en el FJ Cuarto. Y lo que denota todo el razonamiento no es otra cuestión que las resistencias del franquiciado ante la decisión empresarial de introducir la marca KONE en su zona, pero ello excedía de sus facultades contractuales. Lógicamente esto se detecta con la restauración del nombre de la franquiciada de Ciudad Real en la plataforma informática de CITYLIFT.

C) Artículo 4.Cláusula general.

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Finalmente en cuanto a la falta de buena fe tampoco puede ser atendido. No se trata -insistimos- de que un competidor exterior trata de denigrar con prácticas desleales a otro competidor, sino que el que podía ser un competidor en el mercado español ha adquirido la mayoría (75%) del capital de otro competidor y ha pretendido redistribuir el mercado manteniendo la prestación de los servicios (ajenos a las franquiciadas, como ya hemos reiterado) de la adquirida en aquellas zonas donde podía obtenerse mejor rendimiento económico. Para ello no ha desatendido los derechos de las franquiciadas que pudiesen resultar indirectamente afectadas en sus derechos de comercialización (no se olvide) llegando acuerdos amistosos con sus titulares sin que conste que fuesen excluidos o discriminados los dos franquiciados que sostienen el recurso ni que se les propusieran acuerdos que, en su conjunto, fuesen de por condición que la que mantenían. Tampoco se ha acreditado que durante el período de transición post adquisición (que alcanzaba prácticamente el año 2017 en sus dos fases), hubiese quejas ante la Administración controladora de que se efectuasen servicios de mantenimiento o de asistencia técnica deficientes que pudiesen dar lugar a sanciones administrativas, con lo cual la declaración de los testigos propuestos sobre el deficiente servicio ofrecido por CITYLIFT carece de constatación objetiva..

Simplemente, los dos demandantes discrepan de la línea estratégica de los nuevos administradores de CITYLIFT y alegan razones de incumplimiento intencionado para perjudicar sus derechos, las cuales no han resultado acreditadas.

Octavo.A la vista de todos los razonamientos expresados ya no es preciso analizar ni los supuestos perjuicios derivados de los incumplimientos generadores de la resolución contractual que han sido rechazados ni los supuestos defectos formales en la admisión de la prueba pericial de CITYLIFT puesto que el informe pericial anunciado fue presentado en el día 4.1.19 y la Audiencia Previa se celebró en el día 14.1.9 con lo cual pudo analizar dicho dictamen pericial con suficiente antelación a la celebración del acto procesal , y en cualquier caso podía haber solicitado una suspensión para analizar mejor el contenido del mismo si se consideraba con insuficiente tiempo de estudio. También debemos reiterar lo que ya indicamos de manera reiterada en dos resoluciones respecto a la prueba testifical de diferentes testigos del resto de España cuando de lo que se trataba era de analizar la situación en las zonas franquiciadas demandantes. Tampoco era procedente la ficta confessiodel Director General de KONE IBERICA,SA por desconocer detalles sobre los que se le preguntaba puesto que no le era exigible conocerlos.

Por todo lo que hemos expuesto y razonado debemos coincidir con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia y que ha sido motivada de manera escueta y concluir que no se dan los requisitos que la jurisprudencia exige (referida en el Fundamento Quinto) para la aplicación del artículo 1124 del Código Civil y poder amparar una resolución contractual.

Noveno.Costas de la instancia.

Como motivo final de impugnación de la sentencia, estima los demandantes que resulta también improcedente la imposición de las costas de la instancia. Este motivo debe prosperar a la vista de las dudas de hecho (por la complejidad de la situación fáctica analizada) que rodeaba todo el conflicto y por ello está justificado el uso de la facultad que nos confiere el artículo 394.1 de la LEC.

Décimo.La estimación parcial del recurso de apelación comporta no imponer el pago de las costas de esta alzada a en la parte apelante como consecuencia de su recurso en aplicación del artículo 398.2 de la LEC.

Fallo

1.ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador Francesc de Bolós Pi en nombre y representación de BARCINO ELEVADORES SL y Everardo.

2.REVOCAMOS PARCIALMENTEla Sentencia de fecha 04/04/2019 dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Girona, en las actuaciones de procedimiento ordinario Nº 1349/2018 de las cuales dimana éstos Rollo en el sentido de no hacer imposición de las costas de la instancia. Mantenemos el resto del pronunciamiento.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Supremo en los términos indicados en el artículo 476-2-3ª y 3 de la LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el artículo 469 y la Disposición Final 16 de la LEC.

Procédase a la devolución del depósito constituido por la parte demandada, en aplicación del apartado 8 de la misma disposición adicional.

Ésta es nuestra Sentencia que, juzgando de manera definitiva, pronunciamos, mandamos y firmamos y que se depositará en el Libro de sentencias de apelación.

Los Magistrados:D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones

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