Sentencia Civil Nº 909/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 633/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00909/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006097 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 633 /2012

t6

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 849 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Josefina

Procurador: EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

Contra: Primitivo

Procurador: ANA TERESA MATEOS MARTIN

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 849/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Josefina , representada por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban.

De la otra, como apelado-demandante Don Primitivo , representado por la Procuradora Doña Ana Teresa Mateos Martín.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Primitivo , representado por el Procurador Sra. Ana Teresa Mateos Martín, asistido del Letrado Sra. Sofía Sánchez García, contra Dª. Josefina , representada por el Procurador Sra. Javier Nogales Díaz y asistido del Letrado Sr. José Manuel Blas Torreguilla, debo adoptar las siguientes medidas:

1.- GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR: Se atribuye a Dª Josefina .

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, obligándose los comparecientes a adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de trascendencia afecten al hijo, y de modo especial, aquellas relativas a su salud, educación y formación. Cuando no pudieran ponerse de acuerdo los progenitores acudirán a la decisión judicial.

2. DOMICILIO: El menor estará en compañía de la madre en el domicilio de la madre, sito en la URBANIZACIÓN000 ', CALLE000 , número NUM000 de Cabanillas de la Sierra, estando obligada a comunicarle al padre cualquier variación de su domicilio.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS: A favor del cónyuge no custodio, en una primera fase, una tarde los fines de semana alternos en entorno controlado de Punto de Encuentro Familiar ( periodos de dos horas en entorno controlado), durante 6 meses, siendo necesario la ausencia de informes desfavorables por parte de los servicios y organismos propuestos de seguimiento e intervención para el paso a las fases siguientes. En una segunda fase, una tarde ( sin pernocta) en fines de semana alternos ( con intercambio en el servicio de PEF, pero con desarrollo fuera de entorno controlado), durante 5 meses, con los mismos requisitos que la fase anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control. En una tercera fase, dos tardes ( sin pernocta) en fines de semana alternos, durante 5 meses, con los mismos requisitos que la fase anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control. En una cuarta fase, los fines de semana alternos ( con pernocta), con los mismos requisitos que la anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control. Superadas las fases indicadas, se establece un régimen visitas ordinario fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiéndole recoger y reintegrar a la menor a través de una tercera persona de confianza o en su defecto en el punto de encuentro más cercano al domicilio del menor, teniendo en cuenta la situación de conflicto entre las partes al estar tramitándose un procedimiento penal. Además y a favor del cónyuge no custodio la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y un mes durante el verano, a elección de la madre en los años pares y del padre los impares.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: establecer la cantidad de 100 euros mensuales a cargo del padre con relación al hijo menor, la referida suma se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC, y demás gastos extraordinarios al 50% entre los padres, previa factura reglamentariamente confeccionada.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Con fecha 24 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACLARA la resolución dictada por este Juzgado el día 25 de noviembre de 2010 en el sentido siguiente tanto en los Fundamentos de Derecho Cuarto, como en el fallo, en cuanto al Régimen de Visitas, donde dice: En una primera fase, una tarde los fines de semana alternos en entorno controlado de Punto de Encuentro Familiar ( periodos de dos horas en entorno controlado), durante 6 meses, siendo necesario la ausencia de informes desfavorables por parte de los servicios y organismos propuestos de seguimiento e intervención para el paso a las fases siguientes. En una segunda fase, una tarde ( sin pernocta) en fines de semana alternos ( con intercambio en el servicio de PEF, pero con desarrollo fuera de entorno controlado), durante 5 meses, con los mismos requisitos que la fase anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control. En una tercera fase, dos tardes ( sin pernocta) en fines de semana alternos, durante 5 meses, con los mismos requisitos que la fase anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control ( pernocta), con los mismos requisitos que la anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control ' debe decir: ' En una segunda fase, una tarde ( sin pernocta) en fines de semana alternos ( con intercambio en el servicio de PEF, pero con desarrollo fuera de entorno controlado), dos horas, concretando las dos horas los técnicos del punto de encuentro, durante 5 meses, con los mismos requisitos que la fase anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control'. En una tercera fase dos tardes ( sin pernocta) en fines de semana alternos, dos horas cada tarde, concretando las dos horas los técnicos del punto de encuentro, durante 5 meses, con los mismos requisitos que la fase anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control. En una cuarta fase, los fines de semana alternos con pernocta, concretando la hora de recogida del viernes y entrega del domingo los técnicos del punto de encuentro, durante 5 meses ( con intercambio en el servicio PEF, pero con desarrollo fuera de entorno controlado), con los mismos requisitos que la anterior en cuanto a los mecanismos de seguimiento y control, manteniéndose el resto en su integridad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Josefina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Primitivo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 250 euros al mes de alimentos y alega entre otras razones que el menor tiene 8 años y señala que el niño ha estado siempre correctamente atendido y escolarizado y destaca que el padre no ha pasado cantidad alguna en concepto de alimentos significando que esta cantidad es insuficiente para atender a los gastos ordinarios de un menor teniendo en cuenta que la madre no tiene trabajo ni percibe retribución alguna y refiere que el interesado cuenta con más recursos económicos al poseer varias cuentas corrientes , fincas y un vehículo .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte D. Primitivo se pide que se confirme la sentencia y se alega entre otras razones que tendrá que pedir dinero prestado a su familia a fin de poder cumplir con sus obligaciones como padre del menor y señala que desde que su hijo nació ha asumido su responsabilidad como padre y significa que los 100 euros fijados y los viajes quincenales a Madrid suponen ya un esfuerzo económico casi imposible de asumir para él y su familia recordando que cobra el desempleo de 426 euros hasta febrero de 2012 y que vive con sus padres que tienen la pensión de jubilación en Alba de Tormes , siendo titular de un vehículo propio que adquirió de segunda mano en el año 2004 .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 8 años en el momento actual habiendo nacido el NUM001 de 2004.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida si tenemos en cuenta el resultado de la prueba practicada en los autos en los que consta que quien ahora es apelado aparece como desempleado en diferentes períodos de su vida laboral sin percibir inicialmente cuando se inicia el procedimiento prestación económica alguna reseñándose en el informe psicológico elaborado en los autos que está en desempleo habiendo trabajado desde siempre en la construcción .

En lo que se refiere a los otros recursos económicos , a los que se alude en el recurso de apelación se constata en los autos que hay a su nombre unas cuentas bancarias canceladas en el año 2009 y siendo 4 los titulares de ellas, documentándose los saldos de otras cuentas, que también se reflejan en los autos, del año 2008, apareciendo el demandante como titular en Alba de Torres de un finca rústica de cereal secano en una participación del 5,588 %.

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Es de señalar asimismo que se alega en el escrito de contestación a la demanda de la ahora recurrente, lo que también se reitera en su escrito de apelación, que el niño ha estado siempre correctamente atendido y escolarizado sin recibir prestación alguna por parte del padre ni de ninguno de los familiares del mismo, ejerciendo habitualmente de cocinera la recurrente si bien se indica en el informe psicológico elaborado en a primera instancia que se encuentra asimismo en desempleo .

Todos estos datos impiden incrementar aquella prestación alimenticia del menor que genera los gastos propios y habituales de un niño de su edad no constando especiales o excepcionales gastos de educación o formación, al no haberse probado que el recurrido cuente con ingresos que superen aquella prestación de desempleo.

Se confirma la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Josefina contra la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 849/08, entre dicha litigante y Don Primitivo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.