Sentencia Civil Nº 909/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1138/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010769

Recurso de Apelación 1138/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1106/2011

Apelante: Dña. María Rosa

PROCURADORA: Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

Apelado: D. Alfonso

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 0 9 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de noviembre dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 1106/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante Doña María Rosa , representada por la Procuradora Doña Ana María Capilla Montes.

De la otra, como apelado Don Alfonso que no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Félix González Pomares, en nombre y representación de Doña María Rosa , contra Don Alfonso , acordando la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del menor Ignacio a su madre Doña María Rosa , permaneciendo la patria potestad compartida con su padre Don Alfonso .

Se establece un régimen de visitas a favor del padre para el caso de que llegue a conocerse el paradero del mismo y de que resida en nuestro país de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas debiendo reintegrarlo en el domicilio familiar, mitad de vacaciones escolares en Navidad y Semana Santa y Verano, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares, debiendo las partes llegar a los acuerdos que sean necesarios, o promover en otro caso los procedimientos que resulten procedentes en función de las nuevas circunstancias que surjan en sus vidas para hacer posible el ejercicio del derecho-deber de visitas del hijo y del padre.

Se establece como pensión de alimentos para gastos ordinarios del hijo menor, a cargo del padre, la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos en doce mensualidades, por meses anticipados, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se revalorizará de forma automática a fecha 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC del INE o del organismo oficial que legalmente le sustituya. Los gastos extraordinarios propiamente dichos serán sufragados por ambos progenitores por mitad, previa justificación de la necesidad e importe del gasto. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Rosa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escritos solicitando la estimación del recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña María Rosa , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de mayo de 2012 , que acuerda las medidas en relación con el hijo menor Ignacio , nacido el NUM000 -2009, de 4 años en la actualidad; se alega error en la valoración de la pruebas en relación con el incumplimiento del progenitor paterno de los deberes inherentes a la patria potestad, y en el régimen de visitas. Solicita que se dicte sentencia que declare el derecho de la madre al ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo menor, y que se fije un régimen de visitas de dos horas cada quince días bajo supervisión de personal especializado.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso, por la escasa nula relación con su hijo, interesando la suspensión del derecho de visitas del menor con su padre.

Conferido traslado a la contraparte se opone a lo solicitado, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Ejercicio de la patria potestad.

El primer motivo del recurso pretende que se atribuya el ejercicio de la patria potestad del hijo menor Ignacio , nacido el NUM000 - 2009, de 4 años en la actualidad a la madre, alegando que el padre no se relaciona con el menor desde muy temprana edad, que no ha cumplido con los deberes de la patria potestad, ni ha atendido a sus necesidades, ni tampoco se ha comunicado con él, ni siquiera por teléfono; circunstancias expuestas por la madre, y que no han podido ser desvirtuadas por el demandado, al resultar imposible localizar al demandado pese a los diversos intentos hechos por el Juzgado, estando en situación procesal de rebeldía en el procedimiento.

El art. 92 del Código Civil establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Se declara inconstitucional y nulo el inciso destacado del apartado 8 por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 . Ref. BOE- A-2012-14060.

Se modifica por el art.1.8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio . Ref. BOE-A-2005-11864.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

En la sentencia la juzgadora de instancia, considera que no han quedado probados el incumplimiento de los deberes de la patria potestad, recogidos en el art. 154 del CC , y que al ser una medida excepcional la privación de la patria potestad, no procede acordarlo; sin hacer pronunciamiento sobre la solicitud de la parte de que se le atribuya solo a la madre el ejercicio de la patria potestad.

Solo nos consta que convive con su madre, que es quien le atiende en todas sus necesidades, sin perjuicio de que la titularidad de la patria potestad sea compartida por los dos progenitores, debe de atribuirse el ejercicio de la misma a la madre, porque de ese modo queda protegido el menor, de todas las situaciones que puedan presentarse en su vida, tanto las regulares que afectan a su escolaridad o sanitaria, como las conflictivas o que generen tener atender a las necesidad que puedan surgir en la vida del menor

Petición de la parte recurrente de que se le atribuya el ejercicio de la patria potestad, que debe de admitirse, estimándose el motivo del recurso, porque desconociéndose todas las circunstancias paternas, en interés del menor, debe de atribuirse el ejercicio de la patria potestad a la madre, sin perjuicio de que si el padre comparece pueda solicitar en el procedimiento de modificación de medidas la atribución del ejercicio de la patria potestad a él junto con la madre, lo que se resolverá judicialmente una vez que sean acreditadas sus circunstancias.

TERCERO.- Régimen de Visitas.

El segundo motivo del recurso, se centra en el régimen de visitas, acordado en la sentencia, y aunque se hace constar que solo es para el supuesto de que el padre resida en España y de que se conozca su paradero, se fijan unas visitas regulares de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales. La madre solicita que solo se establezca un régimen de dos horas cada quince días bajo supervisión de personal especializado.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión debatida en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el Convenio de La Haya de 1996 .

En el presente supuesto, el hijo menor tiene 4 años en la actualidad, convive con su madre y desconocemos, como ya hemos dicho las circunstancias del padre, lo único que nos consta es que no convive con su padre, que no tiene relaciones con él, que no ha estado bajo su cuidado ni ha pasado ninguna etapa con él, no existen por tanto relaciones afectivas entre ambos ni hay nivel de comunicación regular ni frecuente, se desconocen las habilidades parentales del padre para con el hijo, no consta que se haya ocupado de él en el aspecto económico; al mismo tiempo que se desconoce también la forma de vida del padre, su actividad laboral, sus horarios, su domicilio, sus ingresos, vida personal o afectiva en la actualidad.

Por todo ello no se deben de acordar estancias ni visitas con el progenitor no custodio, sin perjuicio, de que una vez que el padre tenga interés en ellas pueda solicitar por el procedimiento de modificación de medidas el correspondiente régimen de estancias y visitas en que esté interesado, y que, después de oír a la madre y al Ministerio Fiscal y valoradas las circunstancias que concurran se ponderara por el Juez previamente a resolver sobre el mismo.

CUARTO. -Costas.

Por la estimación parcial del recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Doña María Rosa , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1.106/11 entre dicha litigante y D. Alfonso que debemos revocar y revocamos, acordando:

1º Conceder la atribución del ejercicio de la patria potestad del hijo menor a la madre.

2º No se establece régimen de visitas ni de comunicaciones del padre con su hijo menor.

3º. Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1138 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe