Sentencia CIVIL Nº 909/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1279/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1279/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 637/2016
Parte recurrente/Solicitante: Elvira
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: JOSEP Ma. CASTRO SOTO
Parte recurrida: Manuel
Procurador/a: Jose Castro Carnero
Abogado/a: Julio Fornies Argiles
SENTENCIA Nº 909/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 5 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 637/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de Elvira contra Sentencia - 13/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Castro Carnero, en nombre y representación de Manuel .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Debo acordar la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por Elvira y Manuel en DIRECCION000 el 17.04.1999, con revocación de los poderes y consentimientos entre los cónyuges y cesando la presunción de convivencia con las siguientes medidas: 1.-Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de que viven juntos, con revocación de consentimientos y poderes entre ambos.

2.-La custodia de los menores va a establecerse en favor de 'la madre, siendo la potestad compartida entre ambos.

3.-Se establece en favor del padre el siguiente régimen de visitas: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes, retornándolos al centro escolar. Si el lunes fuera festivo se efectuará el retorno a la escuela el martes.

b) Dos días intersemanales, martes y jueves con pernocta, cuando su horario se lo permita, recogiendo a los hijos a la salida de la escuela o la actividad que realicen los menores y retornándolos al día siguiente a la escuela y comunicándolo a la madre con la suficiente antelación.

c) En cuanto a las vacaciones de semana santa quedará divida en dos periodos alternos, el primero desde el último viernes lectivo del curso escolar hasta las 20 horas hasta el miércoles siguiente a las 20 horas y el segundo periodo desde ese momento hasta el último día festivo (lunes santo) a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la elección en los años pares y al padre en los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor antes del 28 de febrero de cada año.

d) En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán por mitad, desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 10 horas hasta el de su incorporación en que se retornará a los menores al centro escolar. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la elección en los años pares y al padre en los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor antes del 15 de mayo de cada año.

e) Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos periodos. El primero desde el último día lectivo escolar a las 19 horas y el segundo hasta el día anterior a la incorporación al centro .escolar a las 20 horas. En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la elección en los años pares y al padre en los impares, debiendo comunicarlo al otro progenitor antes del 10 de diciembre de cada año.

4.-La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en DIRECCION001 , URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , NUM000 , en favor de la madre y de los hijos que con ella conviven.

5.-El padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos menores en la cantidad de 400 € (200 € por cada uno de ellos). Dicha cantidad se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad se revalorizará de acuerdo con el IPC que establece el INE anualmente en el mes de julio.

Deberán abonarse los gastos extraordinarios al 50%, debiendo obtener consentimiento del otro progenitor antes de su realización y entendiéndose consentidos cuando comunicada la necesidad de dicho gasto no conste oposición formal en el plazo de 10 días.

6.-El sr. Manuel deberá abonar en favor de la 'Sra. Elvira la cantidad de 200 € en concepto de pensión compensatoria durante el periodo de 6 años, salvo que la esposa viniere a mejor fortuna. Dicha cantidad se abonará los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad se revalorizará de acuerdo con el IPC que establece el INE anualmente en el mes de julio.

7.-Sin costas ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que establecido las medidas definitivas para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes en cuanto a las relaciones de parentalidad respecto de los dos hijos menores Agustín (nacido el NUM001 .2003) y Andrés (nacido el NUM002 .2009), es objeto de recurso por la representación de las dos partes.

El demandado, primer apelante (padre de los menores), reproduce de nuevo en la alzada la pretensión de que sea implantada la modalidad de ejercicio conjunto de la guarda de los hijos al entender que está en disposición de cuidar de los mismos en colaboración igualitaria con la madre y que si bien el horario de trabajo que realiza por su vinculación profesional con los cuerpos de seguridad determina que deba realizar turnos rotativos, siempre han podido organizarse desde que se separaron de hecho para atender a los menores de forma compartida. Alega que mantiene unos vínculos de unión muy estrechos con los hijos y que el amplio régimen de relación establecido por la sentencia equivale, en la práctica, a una guarda compartida.

Consecuentemente solicita que se denomine al sistema establecido como tal.

En otro orden de cosas interesa que se revoque el pronunciamiento por el que se ha concedido pensión compensatoria a la actora por cuanto la misma había renunciado a ella por el convenio suscrito el 16.6.2014.

La representación de la madre se opone a las pretensiones deducidas en el recurso del actor por considerar que el régimen de visitas establecido presenta múltiples problemas organizativos; y recurre también la sentencia respecto a un único extremo: se ha omitido en cuanto a los alimentos la obligación del padre de hacer frente a la mitad de los gastos de escolaridad, de forma independiente a la pensión de alimentos establecida.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los dos recursos y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO. - La primera discrepancia entre los litigantes se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de las responsabilidades parentales.

El demandado ha sostenido desde el inicio su convicción y voluntad de que fuera implantado un régimen de coparentalidad. Considera que, por el hecho de trabajar a turnos, con las alternancias que especifica en su demanda, no puede ser discriminado ni debe privarse a los hijos de una relación más frecuente con el padre cuando, según manifiesta, es éste el sistema que acordaron de facto. Incluso en una época en la que la esposa ha tenido que hacer frente a una grave enfermedad, felizmente superada, se ha hecho cargo por completo de los dos hijos y cuenta para ello con la ayuda de sus propios padres.

Los antecedentes y circunstancias de hecho que son trascendentes para el enjuiciamiento y resultan de las pruebas practicadas, y especialmente del interrogatorio de ambos litigantes, son: 1) que actor y demandada han convivido durante más de quince años; 2) durante la convivencia ambos han alternado el trabajo en la casa con el cuidado de los menores, adaptando a tal fin la disponibilidad que resultaba de sus respectivos trabajos; la madre ha prestado una mayor dedicación durante los primeros años de los menores, pero también el padre ha tenido la responsabilidad de los mismos cuando las circunstancias de la enfermedad de la actora lo han requerido; 3) no existe controversia sobre el uso de la vivienda familiar, copropiedad de ambos litigantes, puesto que la demandada ha quedado residiendo en la misma tras la ruptura y existe acuerdo en que se mantenga en el uso exclusivo de la misma mientras los hijos no alcanzan la mayoría de edad; 4) La distancia entre el domicilio paterno ( DIRECCION000 ) y materno ( DIRECCION001 ) permite una correcta alternancia entre ambas residencias de domicilios; 5) el padre viene recogiendo a los hijos para la comida del medio día cuando los turnos laborales se lo permiten; los abuelos paternos residen en un entorno cercano y tienen disponibilidad de tiempo para ayudar a los nietos.

La sentencia de primera instancia, tras sopesar las circunstancias que concurren ha establecido visitas flexibles de fines de semana alternos amplios (desde el viernes por la tarde al lunes, más dos tardes intersemanales con pernocta cuando el padre tiene libranza.

Tras una nueva valoración de las pruebas practicadas este tribunal constata que no ha existido incidencia alguna en el cumplimiento del régimen de visitas que viene establecido, a pesar de la complejidad del mismo, lo que pone de relieve la excelente actitud de la demandada para facilitar las relaciones de la menor con el padre a pesar de que se precise un alto grado de flexibilidad para adaptarse a los turnos cambiantes, así como la disposición del demandado para adaptarse a las circunstancias de la madre.

La conclusión que se alcanza es que, desde luego, un modelo de alternancia absoluta de semanas alternas no es posible en este caso. Sin embargo, el artículo 211-6 del CCCat otorga absoluta preferencia al interés de los menores y ello implica que debe garantizarse que puedan organizar su vida, sus hábitos, las actividades extraescolares y las relaciones sociales de forma razonable. El artículo 233-8.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña, al proclamar que el divorcio no altera el desempeño de las responsabilidades que ambos progenitores tienen hacia sus hijos, y que se han de ejercer conjuntamente siempre que sea posible, parte de la base de unos condicionamientos en el entorno que lo hagan viable. La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en la nº 623/2009, de 8 de octubre y nº 579/2011, de 22 de julio, entre otras, en la misma línea que la doctrina del TSJ de Cataluña, en sus sentencias de 31.7.2008, 5.9.2008 y 3.3.2010.

En relación con la práctica establecida, y con el amplio régimen de visitas fijado por la sentencia que no ha sido recurrido por la actora, resulta que el padre permanece con los hijos durante la franja horaria de la comida todos los días en los que se lo permiten el sistema de turnos de su profesión, y va a recogerlos del colegio las dos tardes de la semana siempre que se lo permitan sus turnos, así como la mitad de los fines de semana y de los periodos vacacionales.

En tal sentido tiene razón la representación del demandado recurrente al remarcar que el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, tras la ruptura de la relación entre los progenitores, no ha de ser excepcional, sino que debe ser la norma. En consecuencia, se constata que, en este caso, las correctas relaciones y la comunicación fluida que existe entre ambos progenitores determina que deba calificarse el régimen de custodia establecido dentro de la modalidad de compartida, aun cuando los días de permanencia de los hijos con el padre son asimétricos puesto que los hijos únicamente pernoctarán entre semanas con el padre cuando éste disponga de las tardes libres para poder prestar la dedicación adecuada a los menores.

Por lo manifestado, el recurso en este punto debe ser estimado parcialmente toda vez que, en realidad, lo que se solicita no es otra cosa que el cambio de denominación del sistema, sin que se vean alteradas las previsiones de la sentencia de primera instancia en cuanto a la distribución de días de permanencia con uno y otro progenitor. Se ha de añadir, de oficio, la obligación del demandado de notificar a la actora con un plazo de tiempo y antelación razonable, los días disponibles para que la agenda de atención a los hijos quede perfectamente preestablecida.



TERCERO.- Sentado lo anterior procede analizar el recurso de la madre respecto a la distribución de las cargas alimenticias de los hijos a las que ambos han de contribuir, debe acogerse la petición que la actora formula en su. La cifra de 200 € mensuales como aportación para cada hijo es correcta si se tiene en cuenta que el padre ha de soportar los gastos de los mismos cuando los tiene en su compañía, y que ella misma obtiene un beneficio indirecto por el uso exclusivo de la vivienda conyugal respecto a la que únicamente ha de atender los gastos de suministros y ordinarios derivados del uso como dispone el artículo 233-23.2 del CCCat, y la mitad de la cuota hipotecaria que pesa sobre la misma (300 €). Ahora bien, con el sistema de guarda compartida establecido es la madre la que ha de responder y responsabilizarse directamente de los gastos de formación de los hijos por tener mayor disponibilidad de tiempo para realizar el seguimiento escolar y, en consecuencia, no es prudente dejar sin regular específicamente los gastos de colegio que correspondería atender a cada progenitor según sus ingresos regulares. Atendiendo a que el padre obtiene un promedio, en bruto y con prorratas, cercano a los 3.000 € al mes según se desprende de las nóminas que obran en autos, y que la actora únicamente percibe una pensión de 1.150 €, es razonable la pretensión de la madre de que el padre contribuya, además de los 200 € para cada hijo, con el 50 % de los gastos de escolaridad ordinaria.

Es decir, las matrículas, cuotas, libros y actividades obligatorias que se incluyan en la planificación docente.

Para otras actividades complementarias (y de carácter extraescolar), se precisará acuerdo expreso de ambos progenitores. En cuanto a los gastos extraordinarios, que son los de naturaleza imprevisible, no periódicos y necesarios, se atenderán al 50 %.



CUARTO.- El último de los pronunciamientos objeto del recurso es el relativo a la impugnación de la pensión compensatoria que ha sido reconocida a la esposa en cuantía de 200 € y por el plazo de seis años, atendiendo a que medió un compromiso recíproco de renuncia a cualquier tipo de prestación compensatoria entre los cónyuges en un convenio regulador previo que, si bien fue firmado por ambos, no fue ratificado ante el juzgado por el ahora recurrente.

De las pruebas que obran en autos resulta que los litigantes acordaron su separación por mutuo acuerdo, y firmaron un convenio el 16.6.2014 que no llegó a incorporarse a ninguna sentencia por cuanto el proceso fue archivado por falta de ratificación del mismo. Sin embargo no consta que cesara la convivencia en dicha fecha y, por el contrario, si ha quedado probado que cambiaron las circunstancias de forma sustancial por canto la esposa se vió aquejada de una grave enfermedad que determinó su invalidez absoluta para todo trabajo, por lo que sus ingresos quedaron drásticamente disminuidos al serle reconocida una pensión de 1.159 € mensuales.

La demanda de divorcio posterior se presentó el 2.6.2016, cuando ya habían transcurrido dos años desde el archivo del primitivo proceso consensual.

La sentencia de primera instancia no desconoce la existencia de este convenio, pero le resta eficacia al no haber sido ratificado por el marido, y no haber sido probado el cese de la convivencia marital, por lo que para la constitución de la pensión compensatoria ha tenido en cuenta las retribuciones mensuales líquidas de uno y otro al tiempo de interposición de la demanda, sin tener en consideración otros factores.

La renuncia de la pensión compensatoria por pacto privado, con posterioridad a la separación, que reúna la los requisitos generales que la ley establece para la renuncia de derechos, tiene pleno efectos jurídicos, tal como ha expresado, en criterio consolidado, la jurisprudencia ( SS TSJC nº 29/2006, de 10 de julio; y 4/2009, de 2 de febrero). El artículo 233-16 del CCCat ha recogido expresamente en su artículo 233-16 que los pactos de renuncia no incorporados a una propuesta de convenio regulador carecen de eficacia en aquello que comprometan la posibilidad de atender las necesidades básicas del cónyuge acreedor.

En el caso de autos no se ha probado que el convenio fuese firmado con posterioridad a la separación, sino que fue con motivo de una crisis anterior que no puede ser utilizado con ocasión de un posterior divorcio cuando consta, por otra parte, que el marido no lo ratificó por lo que carece de efectos vinculantes. Por otra parte, la situación en la que queda la esposa tras el divorcio es de gran precariedad, por cuanto ha de hacer frente a todos los gastos de la vivienda familiar en la que convive con los hijos, así como a la mitad de los gastos escolares de los mismos y de las cuotas hipotecarias. El desequilibrio que le comporta el divorcio es evidente. La cifra señalada no es desmesurada, y el plazo de seis años es proporcional a los más de quince años que perduró la convivencia. Debe tenerse en cuenta, además, que ha de dedicar la mayor parte de su actividad al cuidado de los hijos, todavía de muy corta edad.

La prestación del artículo 233-14 del CCCat tiene por objeto compensar el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede reportar la cesación de la convivencia, y que en el caso de autos las circunstancias que concurren permiten, a juicio de este tribunal, apreciar la existencia de un desequilibrio económico que perjudica a la esposa y que debe ser mitigado con la prestación establecida.

Con base en los precedentes razonamientos, procede desestimar el recurso del demandado en este extremo.



QUINTO. - La estimación parcial de los recursos determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Doña Elvira (parte actora)y por DON Manuel (parte demandada), contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de DIRECCION000 (autos Nº 637/2016), sobre divorcio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a Los siguientes pronunciamientos: a) se establece la custodia compartida de ambos progenitores respecto a los hijos comunes Agustín y Andrés que, si bien quedarán conviviendo habitualmente con la madre, las estancias con el padre se ajustaran a los siguientes criterios: 1º) cuando el padre tenga disponibilidad para tener consigo a los menores desde la tarde y por la noche, tendrá a los mismos dos tardes a la semana, incluida la pernocta; debiéndose responsabilizar de recogerlos en el colegio y llevarlos a la entrada del mismo al día siguiente; 2º) que las semanas en las que el padre tenga libre todo el fin de semana, los menores estarán con él desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entada al mismo; 3º) que cuando el padre únicamente tenga posibilidad de estar con los hijos por las tardes (por tener turno nocturno), tendrá a los mismos al medio día, para hacer la comida juntos, y las dos tardes a la semana (sin pernocta) recogiéndolos en el colegio a la salida del mismo, y llevándolos después a casa de la madre a las 21 horas como máximo. Los demás días no tendrá visitas. El resto de los días y los periodos vacacionales se repartirán tal como dispone la sentencia de primera instancia; 4º Durante la primera semana de cada trimestre, o si no fuera posible, con la máxima antelación, el padre deberá remitir a la madre un calendario en el que, con relación a sus turnos y a los criterios establecidos, se marcarán y concretarán las visitas correspondientes. b) Los gastos escolares de los menores se pagarán por mitad entre ambos progenitores, a tal efecto la madre que tiene la responsabilidad de atenderlos directamente, pasará antes del día 25 de cada mes una nota al padre con los gastos soportados por tal concepto, en cualquiera de las formas para que quede constancia (pero nunca por medio de los hijos); los gastos extraescolares deberán ser concertados de común acuerdo o por decisión judicial dirimente; y los extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos), serán soportados al 50 % por cada progenitor.

Todas las decisiones de trascendencia para los hijos se habrán de tomar de forma consensuada; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.