Sentencia CIVIL Nº 909/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 647/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 647/2018 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 594/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesús María , Cristina
Procurador/a: TERESA MARTI AMIGO, NOELIA PEREZ-PRADO MIQUEL
Abogado/a: Antonio Rubio Bonet, ADRIANA AUSET DOMPER
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 909/2018
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. Se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 594/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Esplugues de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora TERESA MARTI AMIGO, en representación de Cristina , y por la Procuradora NOELIA PEREZ-PRADO MIQUEL, en representación de Jesús María , contra la Sentencia de fecha 14/11/2017 , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA parcialmente la demanda presentada por Doña Noelia Pérez-Prado Miguel, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Jesús María contra Doña Cristina , y se establecen las siguientes modificaciones respecto de lo dispuesto en la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2006 dictada por este Juzgado Sentencia de Divorcio en los autos de divorcio n°172/05: -se establece un régimen de visitas padre-hija flexible, abierto y sujeto a los pactos a que estos lleguen; -Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de la hija menor de 200 euros al mes, actualizables conforme al IPC, que deberán ingresarse por el padre en la cuenta que la madre designe a tal efecto dentro de los 5 primeros días de mes.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2006 dictada por este Juzgado Sentencia de Divorcio en los autos de divorcio n°172/05 que no contradigan la actual.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en el proceso de Modificación de Medidas iniciado a raíz de la demanda presentada por el Sr. Jesús María , ante la estimación parcial de sus pretensiones se alzan ambos litigantes.

La sentencia que se recurre acuerda modificar el régimen de visitas del padre con la hija y reducir el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre a 200 euros mensuales.

La hija, Lidia , nacida el NUM000 de 2000, adquirió la mayoría de edad hace apenas unos días. Desde que se le atribuyera la guarda a la madre en la previa sentencia de Divorcio de 15 de febrero de 2006 ha venido conviviendo y continúa haciéndolo con la madre., En la previa sentencia, que aprobaba el Convenio regulador suscrito de común acuerdo por las partes, se cuantificó la pensión en 500 euros mensuales, cantidad que debía actualizarse anualmente conforme a las variaciones de IPC.

Por lo tanto, dada la mayoría de edad de la hija, el recurso se centra en el importe de la pensión de alimentos, insistiendo el demandante en la reducción a los 80 euros mensuales y solicitando la demandada que se mantenga la pensión de alimentos en la cuantía inicialmente fijada.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda el Sr. Jesús María alegaba el empeoramiento de su situación económica para pedir la reducción de la pensión.- Partimos puyes de una pensión pactada, es decir, de una pensión cuya cuantía fijaron las partes voluntaria y libremente. La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia. Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que 'los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art.

1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial'.

Por su parte el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, en el que incluirán el plan de parentalidad .

Lo que está claro es que cuando las partes acuerdan una determinada medida, en uso de su autonomía, lo hacen con pleno conocimiento de todas las circunstancias concurrentes, de sus posibilidades y capacidad económica, de las necesidades de los hijos y del nivel de gastos de la economía familiar.

De ahí que sólo en el caso de que resulte claramente acreditado que esas circunstancias se han visto alteradas de un modo sustancial es decir, relevante, puede darse lugar a la modificación de la medida en su día acordada.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en sentencia de 31 de mayo de 2016, recuerda la jurisprudencia anterior en la materia y entre otras la STSJCat 14/2012 de 9 febrero en la que se declaraba que 'tratándose de materias de inequívoca naturaleza patrimonial sobre las que no existen limitaciones legales, morales o de orden público, dicha libertad ' solo se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, supuesto en el que la aprobación judicial podrá - deberá- ser denegada ( art. 78 CF y art. 777 LEC [concordantes con el actual art. 233-3.1 CCCat ] ), pero no en cualquier otra eventualidad, ni siquiera cuando se advirtieran 'consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges '' en el momento de otorgarlo, aludiendo a título ejemplificativo el supuesto enjuiciado en la STSJC 34/2010, de 10 de septiembre , en la que consideramos perfectamente válido ' el pacto de subrogación de uno de los ex cónyuges en las obligaciones del otro derivadas de un crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda que fue familiar, de las que le exonera por completo aunque continúe usándola por tiempo determinado, sin perjuicio del consentimiento del acreedor hipotecario '.

Lo que según la doctrina de la STSJCat 14/2012 no excluye, en aquellos casos en los que la variación de circunstancias sea realmente sustancial y relevante en relación con las contempladas en el momento de otorgar el pacto correspondiente, que pueda procederse a su modificación a petición de parte, conforme a lo dispuesto en el art. 233-7 CCCat ,aunque aquel hubiera sido otorgado y ratificado judicialmente bajo la vigencia de la legislación anterior, que contemplaba la misma eventualidad ( art. 80 CF ).También en la STSJCat 8/2014 de 3 febrero (FD5§4), se declaraba que :' Con carácter general, según la indicada DT 3ª, mientras que los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat se habrán de regir por el CF -salvo acuerdo de ambas partes expresado 'en el momento procesal oportuno' (DT 3ª.1 )-, los que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de dicha entrada en vigor, se regularán por el Llibre Segón del CCCat, respetando, por regla general, la vigencia de las medidas derivadas de nulidad del matrimonio, divorcio o sepa ración judicial decretadas al amparo del CF (DT 3ª.2 ), permitiendo que al amparo de lo dispuesto en el art. 233-7 , se puedan modificar las medidas acordadas en proceso matrimonial , en el bien entendido que siempre dentro de los límites del propio ordenamiento , si efectivamente hay una alteración sustancial. .2) como en otro caso ( DT 3ª.3), se hallan comprendidas por igual la atribución del uso del domicilio familiar pactada en un convenio, que habrá debido ser ratificado judicialmente ( art. 233-20.1 CCCat en relación con el art. 233-3.1 CCCat ), y la decidida directamente por el juez competente en ausencia de pacto ( art. 233-20.2 a 6 CCCat ), teniendo en cuenta que, sin perjuicio de la posibilidad de incluir, tanto en un caso como en el otro, causas de modificación preestablecidas ( art. 233-7.2 CCCat ) y, en la decidida por convenio, causas de extinción específicas ( art. 233-24.1 CCCat ), la concurrencia de nuevas circunstancias que varíen sustancialmente las que fueron consideradas en el momento de la atribución tienen el mismo efecto en los dos casos, tanto en la actual legislación ( art. 233-7.1 CCCat ) como en la anterior( art. 80.1 CF ) '.

Es decir, que si efectivamente se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias, podría haberse acordado la modificación del pacto

TERCERO.- El Sr. Jesús María alegaba en su demanda que a causa de su nivel de endeudamiento, de verse afectado por varios procedimientos ejecutivos, haber sido desahuciado del local que ocupaba su empresa, e incluso de haber perdido su domicilio, se ha visto obligado a estar durante años pernoctando en casa de familiares y amigos, y sólo cuenta, al momento de interponer la demanda, con unos ingresos de unos 750 euros mensuales aproximadamente. Pide que se rebaje la pensión a 80 euros mensuales, cantidad a todas luces inferior incluso al que habitualmente se establece como pensión mínima vital en aquellos casos en que hay una carencia de ingresos por parte del obligado.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad que se prolonga a la mayoría de edad cuando los hijos todavía se hallan en proceso de formación, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, lo que puede hacerse es minorar el importe de la pensión hasta donde el obligado pueda satisfacerla, cuando resulte acreditada la imposibilidad de contribuir en cuantía superior previsión que contempla el art 237-3 del Codi Civil de Catalunya.

Tal como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ' Esta doctrina fue matizada posteriormente, entre otras por sentencia de 18 de marzo de 2016 o la de 24 de abril del mismo año , en que el mismo TS ha recordado que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte' Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016, en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); es decir , la de contribución del padre a los gastos del hijo o hija.

Si ello está claro con carácter general, la obligación de contribuir se hace aún más evidente cuando lo que se constata no es una absoluta carencia de ingresos , sino una posición económica opaca y una buena capacidad de obtención de ingresos, que es precisamente lo que se desprende de la prueba obrante en autos.

El Sr. Jesús María , nacido en el año 1960, obvia que ya cuando se dictó la sentencia de divorcio, se recogía de forma expresa en el convenio que 'la indicada vivienda (la familiar) se halla embargada por procedimientos judiciales que se siguen contra Jesús María y por deudas exclusivas del mismo'. Y se dejaba constancia de la deuda del Sr. Jesús María respecto a su esposa, (un total 11.066, 48.-€), mientras que el importe de la hipoteca pendiente en aquella fecha era de 378.988, 29 euros. Obvia también que en fecha29 de abril de 2010 fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 27 de los de Barcelona como autor de un delito de abandono de familia, por impago de pensiones, procedimiento abreviado 2312/2010 y que nuevamente en fecha 4 de octubre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal número 14 de los de Barcelona, procedimiento Abreviado 270/2016 , condenándole como autor responsable de un delito de impago de pensiones , y que en dicha resolución se declaró probado que el acusado había incumplido la obligación de abonar mensualmente la cantidad fijada en concepto de pensiones de alimentos desde el mes de mayo de 2010 y hasta el mes de mayo de 2016.

Es decir que el actual procedimiento de Modificación de Medidas vino precedido y se inicia con posterioridad al inicio de actuaciones penales por impago de los alimentos mientras que no se exponer una explicación razonable que justifique que si efectivamente el empeoramiento de la situación económica ya se había iniciado hace años, como mínimo desde el año 2008, ya que en la relación de hechos probados se hace mención a los impagos desde diciembre de 2008, el deudor no hubiera planteado hace mucho tiempo un posible proceso de Modificación, limitándose en cambio a dejar de cumplir con sus obligaciones.

Ocurre por el contrario que la prueba practicada lleva a concluir que no ha habido el nivel de empeoramiento que se alega y que algunas de las manifestaciones del actor no se apoyan en datos objetivos.

Por ejemplo, pese a que nos dice que perdió la finca que había sido de su propiedad por impago frente a la entidad bancaria, no explica a quién abona el supuesto alquiler social una vez que fue desalojado de la finca en Mont-roig del Camp , limitándose a decir que le paga a un tal Sr. Pablo que le dijo que había adquirido la casa tras el juicio hipotecario. Tampoco aporta a los autos el contrato de arrendamiento que serviría de base para la ocupación de esta vivienda, ni en los movimientos bancarios se observa el pago regular de la renta .

En el acto de la vista manifestó que trabajaba en Barcelona, aunque residía en Mont-roig , municipio en el que está empadronado .La empresa para la que supuestamente trabaja es la entidad Momentos Maravillosos S.L. , de la que es titular al 100 % de participación en la actualidad la pareja del demandante, que según consta en el Registro Mercantil el Sr. Jesús María era Administrador único hasta 2016, siéndolo también de la sociedad Pai Thio S.L. desde 2007 hasta 2016, y apoderados e la empresa L'Illa de l'Aire Infables Tecnics i publicietaries S.L.

Reconoció en el acto de la vista que hace años que no hace declaraciones de la renta, pero que no presente declaraciones de la renta no equivale en absoluto a carecer de ingresos pues ello solo afecta al cumplimiento de obligaciones tributarias ajenas a este procedimiento. Reconoce también que no se ha dado de baja de las sociedades en las que constaba como participe o administrador, 'que las ha dejado morir' y no aporta las cuentas anuales detalladas de ninguna de estas empresas.

En su condición de administrador de la empresa Momentos maravillosos SLU, domiciliada en Maestro Falla nº 16/18 , de Barcelona, suscribe en fecha 1 de enero de 2016, es decir, apenas unos meses antes de iniciar el procedimiento e Modificación y en condición de arrendataria, el alquiler de la finca Local Planta Ático, sita en Avda. de la Riera nº 34 de Sant Just Desvern, por una renta mensual de 500 euros mensuales.

El local objeto de este contrato había de ser destinado a actividades de creación/diseño y sus derivaciones complementarias.

Pues bien, el Sr. Jesús María nos dice en el acto de la vista que se le va a resolver el contrato de trabajo, que es el único empleado de la empresa y que como reside en Mont-roig se desplaza a Barcelona a trabajar ( 130 Kms de distancia ) , lo que le viene a costar unos 8,40 euros pero no es un desplazamiento diario, sino ' a veces' . Las cuentas anuales de la empresa , domiciliada ya no en Maestro Falla, como se hacia constar en el contrato de arrendamiento antes citado sino en la CALLE000 , y presentadas por el sr.

Jesús María , indican que en el ejercicio 2015 el total del activo era de 35.951, 38 euros frente a los 13.701,66 euros del ejercicio anterior siendo él el único trabajador de la empresa.

Sin embargo, si observamos los extractos bancarios aportados por el sr. Jesús María , vemos en primer lugar que el domicilio del titular de la cuenta se ubica en la C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 de Sant Just Desvern, que en el detalle de operaciones del período 1/07/2016 a 04/07/2017 hay varias trasferencias de Momentos Maravillosos S.L, no coincidiendo el importe de las trasferencias con la nómina pero sí coincidiendo el importe de estas transferencias con precarga de tarjeta prepago a cuenta de la sociedad. En concreto, por ejemplo , observamos que el 12 de mayo de 2017 se efectúa recarga por importe de 300 euros y transferencia por la misma suma, igual ocurre el 3 de enero o el 24 de noviembre de 2016, movimientos que se repiten con frecuencia.

El demandante aporta a los autos nóminas salariales de la empleadora Momentos Maravillosos S.L., con una antigüedad de 01/12/2014, por un salario de 747,83 euros. En las nóminas aportadas por el actor como documentos números 8 a 23 de su demanda solo se hace constar el nombre del trabajador, la empleadora y salario base No se recoge ningún otro dato de los que debe contener una hoja salarial, tales como tipo de contrato, categoria profesional, detalle de las bases de cotización, deducciones en su caso, y percepciones salariales y extrasalariales.

Y este ausencia de detalle es importante porque en relación a los extractos bancarios y movimientos contables observamos que los pagos efectuados con cargo a la cuenta de la que sería titular la sociedad Momentos M. , básicamente se refieren a establecimientos de hostelería y restauración, comercios de alimentación , farmacia o desplazamientos y combustible, en concretó coste de peaje autopista Mare Nostrum- Valencia , lo que se contradice con la manifestación del actor de que se desplaza en tren cuando viene a trabajar y hemos de reputar que estos gastos son aquellos que se ocasionan con el ejercicio de la actividad de manera que siendo una empresa con un único trabajador, el sr. Jesús María , estos gastos deben imputársele únicamente a él. , como debe serle aplicado la cotización de Autonomos ( 403, 51 euros) , por lo que debemos igualmente reputar que tributa por este régimen lo que excluiría el trabajo por cuenta ajena.

Es en suma toda esta falta de concreción y toda esta opacidad , que impide tomar un mejor conocimiento de la situación real de la economía del demandante , de cual es su actividad profesional o domicilio habitual, la que nos lleva a concluir que no está en absoluto probado el empeoramiento que alegaba como base para pedir la modificación y que por lo tanto su recurso debe ser desestimado, estimándose el recurso de la demandada.-

CUARTO.- Vista la resolución que se adopta y teniendo en cuenta el objeto del procedimiento y lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Jesús María y ESTIMANDO el interpuesto por DOÑA Cristina , contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas , Autos nº549/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Los de Eplugues de Llobregat , de fecha 14 de noviembre de 2017, SE REVOCA la referida resolución, DEJANDO SIN EFECTO LA REDUCCIÓN operada en la pensión de alimentos fijada en sentencia de Divorcio de fecha 15 de febrero de 2006, que se mantiene en su integridad. , todo ello sin que haya lugar a la imposición de costas de esta alzada Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.