Sentencia CIVIL Nº 909/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1002/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001002/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 909/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000245/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Elena representada por
la Procuradora Dª. ROCIO CALATAYUD BARONA y defendido por la Letrada Dª. MARIA NURIA AMO
CASTELLO y de otra como demandado, D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA
GARRIGOS SORIANO y defendido por el Letrado D MANUEL MARCO PRATS. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 20-4-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Elena contra D. Eutimio , y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación del convenio regulador aprobado en la Sentencia de Divorcio de fecha 18 de Febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia en los autos nº 1675/20015 que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, en los siguientes aspectos:Se extingue el derecho de uso del domicilio familiar atribuido a Dª Elena .Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución.Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Eutimio contra Dª Elena .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 18-2-2016 , aprobó el convenio regulador por las partes en virtud del cual se atribuyó a la Sra Elena y a sus hijas el uso del domicilio familiar y, en materia de contribución a los gastos de las menores estableció ' los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio y lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos.

La madre contribuirá al cuidado de la familia y de la vivienda ( ama de casa). Debido a que no cuenta con ingresos económicos propios y esto hasta que pueda acceder al mercado laboral y mientras esto no ocurra el progenitor se hará cargo de todos los gastos inherentes al sostenimiento de la familia, alimentación, educación, vestido (pago de liz, agua, teléfono, móviles) así como tamién pagos de impuestos, seguros, gastos de comunidad, etc y todas las atenciones de previsión acomodadas a los uso y circunstancias de la familia, siendo que todas estas obligaciones se encuentran domiciliadas el progenitor ingresará la cantidad necesaria mensualmente para afrontar el pago de estas obligaciones.

Así mismo el progenitor se obliga a asignar a la madre la cantidad de 500,00 euros mensuales a efectos de que ella pueda disponer libremente de esta cantidad en beneficio de sus hijas. Dicha cantidad será actualizada conforme al IPC que publique el INE u organismo análogo que lo sustituya.

Respecto a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales tanto los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la Seguridad social y gastos que tenga carácter excepcional éstos serán asumidos por mitad entre los dos cónyuges.' La ex esposa interpuso un año más tarde demanda de modificación de medidas alegando que tras el divorcio, las partes suscribieron un contrato de permuta en virtud del cual el Sr Eutimio transmitió a la Sra Elena 1 ) el usufructo vitalicio de la vicienda de la Fase I del conjunto Residencial denominado DIRECCION000 , situado en el término de DIRECCION001 , vivenda puerta NUM000 , en NUM001 planta valorada en 150.000 euros así como de la plaza de aparcamiento número NUM002 en segunda planta de sótano, valorada en 15.000 eruos, encontrándose ambos inmuebles libres de cargas y 2) la mitad indivisa de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en la DIRECCION002 nº NUM003 de Valencia que estaba gravada con un préstamo hipotecario del que quedaba por amortizar la suma de 107.628,71 euros.

Por su parte, la Sra. Elena transmitió al Sr. Eutimio : 1) el pleno dominio de las participaciones sociales de la mercantil ' DIRECCION003 S.L' , que le había sido adjudicado en la liquidación de la sociedad de gananciales y 2) el pleno dominio de la vivienda nº NUM004 en NUM001 planta NUM005 del Complejo Inmobiliario denominado DIRECCION004 sito en DIRECCION001 valorada en 450.000 euros así como la plaza de aparcamiento valorada en 10.000 euros. Dichos inmuebles están gravados con préstamo hipotecario del que faltaban por amortizar 198.097, 78 euros.

Las adjudicaciones no suponían la liberación de las cargas que gravan los inmuebles, quedando ambos esposos como responsables ante la entidad bancaria Bankinter.

Exponía la actora que incapaz de hacer frente a la hipoteca de la vivienda familiar , procedió a su venta, y que pagados hipoteca y gastos le reportó un beneficio de 32.283 € , instalándose con sus hijas en el domicilio de sus padres, momento a partir del cual el demandado ya no contribuía a la necesidad de habitación de sus hijas, ni al pago de los suministros de la misma . Por ello, y porque resultaba vejatorio el tener que estar aportando al demandado tickets y facturas de cualquier gasto, solicitaba que se sustituyera la asunción directa por el progenitor de los mencionados gastos por el pago de 1.000 € al mes .

Al contestar a la demanda el Sr Eutimio se opuso a la misma , alegando que al vender la casa la ex esposa se había liberado del pago del préstamo de 428 € al mes y, obtenía un alquiler de 500 euros del apartamento de DIRECCION001 que tenía en usufructo y no tenía gastos de vivienda por tanto su situación era más desahogada, negando además que no abonara los gastos de sus hijas y aportando relación de pagos.

Exponía también que la actora había realizado retiradas de efectivo de su cuenta y él había pagado una sanción de la Sra Elena de la TGSS. Asimismo formuló reconvención , en solicitud de que se modificara su obligación de abonar en exclusiva los gastos de las hijas , ya que la progenitora no hacia ningún esfuerzo por incorporarse al mercado de trabajo y obtener ingresos, ya que no estaba ni inscrita en el desempleo.

La sentencia estimó parcialmente la demanda al declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por parte de la actora , y rechazó el resto de pedimentos de ambas partes al considerar que no se había producido variación relevante en sus circunstancias ni en las de sus hijas, salvo el cambio de domicilio y que el modo de contribuir sus gastos , aunque fuera poco práctico, fue convenido por las partes .



SEGUNDO.- Dicha resolución es recurrida por la representación de la actora, alegando error en la valoración de la prueba y manteniendo las alegaciones de su demanda, al apreciar que sí existen variaciones en las necesidades de las hijas , que son hoy mayores, que con el poco remanente que le quedó por la venta de la vivienda hizo frente a los gastos de traslado, a acondicionar la casa de sus padres y comprar muebles para las hijas , y que el padre ya no contribuye al gasto de habitación ni de suministros .

Argumenta que aunque la fórmula de aportación a las necesidades de las hijas fuera pactada, la aceptó debido a su afectación psicológica por el divorcio y que la propia juez reconocía que era farragosa y poco práctica, por lo que que en beneficio de las menores , debía sustituirse por el abono de una cantidad.

Al oponerse al recurso, el demandado mostró su conformidad con las apreciaciones del la juez en el sentido de que no se había producido ninguna cambio relevante en la situación de las partes, o en todo caso una mejoría en la de la actora.

Como ha declarado esta Sala en diversas sentencias, de la que es muestra la de 19 de enero de 2011, rollo 1040/10 para que prospere la pretensión de modificación de medidas, especialmente cuando se trata de modificar la cuantía de las prestaciones económicas, deben concurrir una serie de requisitos que son los siguientes: 'a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación'.

Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos, muy especialmente, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá conforme al onus probandi a quien afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat' . De la misma forma es al actor que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo'.

En aplicación de tal doctrina, es claro que no pueden hacerse valer cambios operados por voluntad de la parte que insta la modificación , como es el pacto de permuta de bienes, o la venta de la vivienda de su propiedad que iba a conllevar las lógicas consecuencias de que el padre dejaba de colaborar en el gasto de habitación de sus hijas o en el de pago de suministros .

Tampoco se ha demostrado variación en la situación de la actora , que al divorciarse ya estaba desempleada y sigue en la misma situación , ni en las hijas que seguían acudiendo al mismo colegio, con la lógica variación que deriva del transcurso del tiempo y que al ser las más mayores tendrán mas gastos o que cambiar de centro escolar , hechos absolutamente previsibles al pactarse las medidas del divorcio , ni se ha acreditado mejoría en la economía del progenitor .

Por ello resulta atinada la consideración de la juez a quo en que no concurría variación en las circunstancias de las partes .

Ahora bien , es cierto que el favor filii puede amparar la corrección de decisiones de los progenitores que no benefician ciertamente a sus hijas.

En el presente caso es indudable que la operativa pactada para la contribución a los gastos de las hijas podía ser, sino de difícil ejecución sí la hace complicada e incómoda, ya que exige que la madre acredite cualquier gasto, por mínimo que sea para reclamarlo, obligando así a tener que pedir factura o tickets hasta en las compras al contado, comunicarlo a la otra parte , ésta revisarla y hacer el correspondiente ingreso.

Por ello, teniendo en cuenta que el progenitor ha cumplido con la obligación que se le impuso, y reconoce haber pagado mediante abonos en cuenta a la madre, en el plazo de 18 meses la cantidad de 17.407 € o en prorrateo mensual la suma de 967 € mes , incluídos los 500 € en metálico pactados en el convenio, además de otros gastos de la progenitora o retiradas de ésta , se faculta a la apelante a optar entre seguir percibiendo los alimentos en la modalidad pactada en convenio, o mediante una cantidad a tanto alzado de 1.000 € al mes por todos los conceptos ordinarios, que equivalen a la cantidad que ha venido satisfaciendo el progenitor .



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser estimado el recurso de apelación y tampoco procede la imposición de las causadas en la primera instancia en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lº Instancia nº 8 de esta ciudad el día 20-4-18, confirmando la misma. Se complementa el fallo en el sentido de la opción a la apelante a que se refiere el fundamento segundo in fine y que deberá ejercer en el plazo de 10 días desde la presente resolución .

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.