Sentencia CIVIL Nº 909/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 334/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120188211598

Recurso de apelación 334/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1383/2018

Parte recurrente/Solicitante: Oscar, Rosario

Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu, Ma. Àngels Vila Reyner

Abogado/a: Felip Puig Tixe, Rocio Delgado Salas

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 909/2020

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 22 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1383/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Rosa Llum Fernandez Feliu, Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Rosario y Oscar contra la Sentencia de fecha 29/11/2019 .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Oscar debo declarar y declaro la extinción de la situación de comunidad existente entre aquel y Dña. Rosario respecto de los siguientes bienes:

a) Finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Girona.

b) Vehículo Audi A3 matrícula .... LWJ

Y para ello acuerdo la atribución de la finca registral nº NUM000 a Dña. Rosario y del vehículo Audi A3 .... LWJ a D. Oscar.

Cada una de las partes deberá compensar a la otra en la mitad del valor en que se tasen ambos bienes, y además, de la cantidad que corresponda a D. Oscar deberá detraerse el importe del capital del préstamo hipotecario pendiente así como la cantidad de 18.824,66 € en concepto de mitad de cuotas hipotecarias y primas de seguro de vida devengados desde enero de 2010 hasta octubre de 2018 y sus intereses.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Rosario debo condenar y condeno a D. Oscar a pagar a la misma la cantidad de 18.824,66 € más los intereses de la misma al tipo del interés legal del dinero desde la fecha del emplazamiento.

No se hace imposición de las costas ni de demanda ni de reconvención.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

Se interpuso recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona de fecha 29 de noviembre del 2.019, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Oscar contra DÑA. Rosario y se estimó parcialmente la reconvención formulada por ésta contra aquel.

En la demanda principal se ejercitaba la acción de división sobre la copropiedad de la vivienda que había sido el domicilio familiar de la pareja que había formado ambos litigantes, sita en la planta NUM001, puerta NUM001, escalera NUM002) de la C/ DIRECCION000, nº NUM003 de Girona, del vehículo Audi A3, matrícula .... LWJ y del mobiliario de la vivienda habitual, que se relaciona en la demanda.

La parte demandada se opuso parcialmente a la demanda, solicitó la adjudicación de la vivienda, se opuso a que se declarasen como comunes el mobiliario de la vivienda que se relacionaba en la demanda y formulaba reconvención en reclamación de la cantidad de 36.535,04 euros, por los gastos de la vivienda y por el pago de la cuota de préstamo hipotecario que se solicitó para la compra de la vivienda.

SEGUNDO.- Sobre la división de la comunidad sobre la vivienda y sus efectos respecto de la carga hipotecaria.

No existe discusión sobre la división de la comunidad y su adjudicación a la Sra. Rosario.

La vivienda tiene una carga hipotecaria como consecuencia de la obtención por ambos propietarios de un préstamo, que aun no ha sido devuelto en su integridad.

Al respecto la sentencia establece que ' cada una de las partes deberá compensar a la otra en la mitad del valor en que se tasen ambos bienes, y además, de la cantidad que corresponda a D. Oscar deberá detraerse el importe del capital del préstamo hipotecario pendiente así como la cantidad de 18.824,66 € en concepto de mitad de cuotas hipotecarias y primas de seguro de vida devengados desde enero del 2010 hasta octubre de 2018 y sus intereses'.

Tiene razón el recurrente, Sr. Oscar, que si la carga deriva del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda, aunque hubiera habido una novación para la concesión de otro dinero para otros conceptos comunes, es claro que de la cantidad que debe percibir dicho copropietario no debe detraerse la totalidad del importe del préstamo que falta por pagar, sino sólo el 50%, como así hace respecto de las cuotas que se fueron devengando y que fueron pagadas por la Sra. Rosario. En el último párrafo del fundamento jurídico 3º se razonaba que la vivienda soporta una carga hipotecaria anudada a un préstamo suscrito por ambas partes, del que, por tanto, deben responder, en principio, ambos por mitades, aunque a continuación se indica que se descontara el valor del capital pendiente de la hipoteca, sin precisión y al trasladarlo al fallo se produjo un error en la Juzgadora.

TERCERO.- Sobre la división de la comunidad sobre el vehículo.

Respecto del vehículo la sentencia se lo adjudica al Sr. Oscar, mientras que la vivienda se la adjudica a la Sra. Rosario.

Por un lado, no tiene razón el recurrente en cuanto a su primer argumento pues la adjudicación no se realiza un bien a cambio del otro.

Por otro lado, razón tiene que el no solicitó la adjudicación del vehículo, sino que simplemente interesó su venta en publica subasta, por lo que la petición de la Sra. Rosario de que se adjudicara dicho vehículo al Sr. Oscar resulta insuficiente, pues quien debe solicitar la adjudicación es el que esté interesado y si no hay ningún interesado se venderá en subasta pública.

CUARTO.- Sobre la propiedad del mobiliario de la vivienda y su división.

Al respecto, debe indicarse, en primer lugar, que los litigantes no estuvieron casados sino que solamente formaron una pareja estable, no siendo de aplicación la reglas y normas de la separación de bienes.

Además, el artículo 232-3-2 CCCat no puede haberse infringido pues no estaba en vigor mientras duró la convivencia de ambos litigantes.

El Libro II del Código civil catalán entró en vigor el día 1 de enero del 2.011, cuando ya había cesado la convivencia entre ambos. Durante la convivencia regía la Ley 10/1998, de 15 de julio de uniones estables de pareja, que nada regulaba sobre los bienes muebles adquiridos durante la convivencia, que se remitía a lo que hubieran acordado los miembros de la pareja de acuerdo con el artículo 3. Y, por otro lado, el Código de familia no contenía ninguna norma similar a la del artículo 232-3-2.

Por lo tanto, deberá estarse a lo que efectivamente se haya acreditado y si nada se acredita deberá presumirse que se adquirieron por mitad,

En cuanto a la lavadora y nevera Fagor, se aportó como documento nº 8 la paga y señal de su compra a Electro-Estalvi que está a nombre de Rosario y tres recibos cargados por dicha sociedad en una cuenta en la que no consta que el Sr. Oscar tuviera relación alguna, por lo que se considera acreditada su compra por aquella.

Con relación al comedor el documento nº 10 no acredita la adquisición de este mobiliario, pues la solicitud de financiación resulta ilegible y los recibos no indican a que se refieren.

En cuanto al sofá, de la documentación aportada como documento nº 11 se desprende que fue la Sra. Rosario la que lo compró y con cargo a una tarjeta. Por lo tanto, aunque se cargara el gasto de la tarjeta en una cuenta común debe entenderse que quien lo adquirió fue la Sra. Rosario.

Se acredita que el mueble dormitorio y mueble recibidor su adquisición por la Sra. Rosario mediante el documento nº 14 de la contestación.

No se acredita por la demandada haber adquirido ni la habitación con sofá-cama más mueble, ni el mobiliario de comedor, ni lavavajillas, microondas, mesas y sillas de cocina. En cuanto a la cocina es de suponer que forma parte de la construcción de la vivienda. Así como debe incluirse en la división la bicicleta estática, vajilla y cristalería.

En cuanto a la compra de una mesa de vidrio y sillas Rosanna de piel sintética, cierto es que no consta que exactamente de que muebles se trata y si son los mismos que se reclaman en la demanda, a parte de que el domicilio de la factura no es el de la vivienda habitual

QUINTO.- Sobre la demanda reconvencional.

La Sra. Rosario formuló reconvención reclamando la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario pagadas por ella desde la ruptura de la convivencia, así como el IBI y el seguro de vida.

Frente a dicha reclamación el Sr. Oscar se opuso por diversos motivos, entre ellos, la prescripción, el pacto verbal por el cual había acordado tras la separación que las cuotas que fueran venciendo la pagaría la Sra. Rosario en compensación por el uso, la existencia de ingresos en la cuenta en la que se pagaba el préstamo hipotecario, los actos propios de la ésta al pagar unilateralmente el préstamo y, de forma subsidiaria, la compensación de dichos pagos por el uso de la vivienda.

La sentencia estimó parcialmente la reclamación, apreciando parcialmente la existencia de ingresos en la cuenta en la que se pagaba el préstamo.

Ambas partes recurren contra dicha decisión, el Sr. Oscar insiste en los mismos motivos por los que se opuso en la contestación a la reconvención y la Sra. Rosario impugna la sentencia al considerar que ha existido una errónea valoración de la prueba en cuanto a las cantidades ingresadas por aquel en la cuenta en la que se pagaba el préstamo hipotecario.

Como dijimos en la sentencia de 8 de mayo del 2015 ' La cuestión debe resolverse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552.6 del CCCat que establece el derecho de cada cotitular a hacer uso del bien objeto de la comunidad con arreglo a su finalidad social y económica y la prohibición de hacer un uso que perjudique a los demás cotitulares, así como de impedirles que hagan uso del mismo. De los citados preceptos resulta que, en supuestos como el presente en que el bien en proindiviso es una vivienda y sus anexos, el uso entre los codueños será por regla general solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, pero es evidente que cuando, como aquí acaece, los codueños son ex cónyuges no es posible el uso solidario, lo que no ha de impedir que se ordene y regule un uso alternativo entre los comuneros de tal forma que ambos puedan disfrutar del bien común en proporción a su cuota indivisa, tal como solicita la actora en la demanda. Negar esta posibilidad y permitir la continuación del uso exclusivo y excluyente por parte de uno de los codueños sería tanto como amparar el abuso de derecho.'

Y concluíamos que ' Como se ha señalado ya, la comunidad subsiste y la Sra. Adolfina nunca consintió el uso exclusivo y excluyente por parte del Sr. Jenaro del objeto de la comunidad. A lo anterior hay que añadir que pericialmente se ha acreditado que el precio de mercado de alquiler de la vivienda y anexos es de 695 euros mensuales. Aunque de los preceptos citados no resulta directamente la obligación de indemnizar, ese uso en demasía debe ser compensado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 552-6.2 del CCCat . en tanto es de efecto equivalente a la percepción por uno de los codueños de la totalidad de los frutos del bien objeto de la comunidad. Es por ello que debe estimarse la demanda y condenar al demandado a indemnizar a la actora en la cantidad de 347,5 euros mensuales por todo el tiempo que ha durado el uso en demasía, es decir, desde septiembre de 2011 hasta el mes de abril de 2015 ó, si esta sentencia fuera recurrida, hasta el momento en que el Sr. Jenaro abandone la vivienda o sea efectivo el uso alternativo que se establece en el fundamento anterior'.

En la sentencia de 12 de febrero del 2013 indicamos que Con base en el título de propiedad y de conformidad con el precepto transcrito, no cabe duda que la apelada debería contribuir al pago de la cuota hipotecaria en la medida y modo que resulte del título constitutivo de la obligación. Pero si tenemos en cuenta que la atribución del uso a su esposo y copropietario le priva a ella, no sólo del uso de la vivienda de la que también es propietaria, sino también de la posibilidad de cederlo a un tercero y obtener un rendimiento económico, no puede negarse que dicha privación y correlativa atribución a su esposo, debe compensarse de algún modo. Es por ello que no resultaría adecuado imponerle la obligación de pago del 50% de la cuota de la hipoteca, como pretende el recurrente, pero tampoco es justo imponer al apelante la obligación de hacer frente en solitario a dicha cuota, en contra de lo que resulta del título constitutivo de la obligación y de la cuota de copropiedad. Por el contrario y a fin de compensar el valor de uso del que se ve privada la apelada, este Tribunal entiende que los litigantes deben contribuir en forma desigual al pago de la cuota hipotecaria, concretamente, el recurrente debe hacer frente al 75% de su importe y la apelada al 25% restante.

También en la sentencia 19 de diciembre del 2014 indicamos que ' Ambos tienen derecho a disfrutar de la propiedad en proporción a su cuota y dado que una ocupación efectiva por ambos es inviable, es claro que lo más adecuado sería la explotación a través de un alquiler, por lo que si la Sr. ... ocupa exclusivamente la vivienda debe pagar un alquiler al otro copropietario en proporción a su cuota de participación.'.

Visto todo lo actuado resulta que la separación de la pareja formada por ambos litigantes se produjo en el año 2010.

No consta ningún acuerdo escrito, ni menos aun resolución judicial, por el que se adjudicase a la Sra. Rosario el uso de la vivienda familiar. Si esta siguió ocupando la vivienda seguramente lo fue porque así se aceptó por ambos copropietarios, pero tal acuerdo no puede equipararse a un convenio regulador de una separación sea de un matrimonio o de una pareja estable, ni a una sentencia de atribución del uso del domicilio familiar, en cuyo caso regiría o lo expresamente pactado sobre la contribución a la carga hipotecaria o la disposición legal que establece que debe ser pagada de acuerdo con el título de adquisición ( artículo 233-23 CCC).

Por lo tanto, cuando de facto un comunero ocupa íntegramente la vivienda en común, haya habido consentimiento expreso o tácito, o incluso sin su consentimiento, es claro que se está beneficiando de la cosa en común en perjuicio del otro u otros comuneros y ello está prohibido por el artículo 552-6 del Código civil catalán que establece que cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica, de manera que no perjudique los intereses de la comunidad ni de los otros cotitulares, respecto de los cuales no puede impedir que hagan uso. Añadiendo que los frutos y los rendimientos corresponden a los cotitulares en proporción a su cuota. Si los ha percibido sólo un cotitular, debe rendir cuenta a los otros de acuerdo con las normas de la administración de bienes.

Por lo tanto, salvo que se haya atribuido el uso de la vivienda familiar a unos de los cónyuges o convivientes de acuerdo con las normas de separación divorcio o de la extinción de la pareja estable, por razón de su necesidad, ninguno de los cotitulares puede usar la vivienda familiar en perjuicio del otro. Y si la usa está percibiendo sus frutos, por lo que deberá rendir cuentas a los demás.

Cierto es que cuando se produce la ruptura de la pareja resulta incompatible utilizar la vivienda de forma simultánea. Por lo tanto, cuando no se decide la disolución del condominio, la solución pasa o por una utilización sucesiva, o por la cesión a terceros mediante arrendamiento, percibiendo la renta los comuneros en proporción a su participación, o utilizándola uno de ellos compensando al otro económicamente, compensación que puede ser económica o satisfaciendo la cuota del préstamo hipotecario si como es habitual aun existe en ese momento, pero hasta el límite de los beneficios que podrían obtenerse si se cediera a un tercero y ser obtuviera una renta.

Por lo tanto, resulta indiferente si hubo un pacto verbal en el que se acordó que la Sra. Rosario ocuparía la vivienda comprometiéndose a pagar de forma íntegra las cuotas del préstamo hipotecario que la gravaba, pacto que efectivamente no queda acreditado, pero que resulta indiferente, pues de acuerdo con lo razonado, el Sr. Oscar debe ser compensado por la falta de disfrute de la vivienda en el importe de aquellos frutos que pudo haber obtenido, por ejemplo, arrendando la vivienda y obteniendo una renta por ello. Y, en consecuencia, la decisión debe pasar por ello y no en atención a si hubo un pacto verbal que no se acredita, ni unos actos propios que no tienen la significación jurídica suficiente para deducir que su pago por la Sra. Rosario lo era por su creencia de que debía pagar íntegramente el préstamo como consecuencia de su ocupación, pudiendo deberse perfectamente a que era la forma de mantener su ocupación, pues en caso contrario podía conllevar la ejecución de la hipoteca por impago del préstamo.

Con la contestación a la reconvención se aportó un dictamen pericial en el que se valoraba que la vivienda podía ser arrendada por 680 euros al mes. Durante los años 2010 al 2018 podía haberse obtenido por alquileres la cantidad de 65.280 euros aproximadamente, que si se hubieran repartido entre ambos, el Sr. Oscar hubiera obtenido 32.640 euros aproximadamente.

La Sra. Rosario alega que ha pagado las cantidades de 67.200,86 euros por cuotas del préstamo, 4.112,73 por el IBI y 1.756,50 por seguro de vida. Correspondiendo a cada uno de los comuneros haber abonado la cantidad de 36.535,04 euros.

La diferencia de lo que hubiera obtenido por alquileres y lo que debía haber pagado por cargas de la vivienda sería de 3.895,04 euros.

Si tenemos en cuenta que el Sr. Oscar realizó diversos ingresos en la cuenta donde se amortizaba el préstamo hipotecario que según la sentencia fue de 15.654,02 euros y que según la recurrente Sra. Rosario sería de 4.184,85 euros, cantidad superior a aquella, resultaría que aproximadamente el beneficio obtenido por la Sra. Rosario como consecuencia del uso exclusivo de la vivienda sería similar al beneficio que el Sr. Oscar hubiera obtenido por un arrendamiento a terceros, por lo tanto, debe ser estimado el recurso de apelación de éste y desestimarse íntegramente la reconvención.

Ello hace innecesario entrar a examinar el recurso de la Sra. Rosario que sólo impugnaba las cantidades que efectivamente el Sr. Oscar había ingresado en la cuenta bancaria donde se amortizaba el préstamo hipotecario, pues en definitiva resulta ello indiferente en atención a lo razonado.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por D. Oscar y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tampoco las del recurso de DÑA. Rosario, al no examinarse el mismo, como consecuencia de la estimación de otro recurso y la desestimación de la reconvención.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimarlos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Oscar y Rosario contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1383/2018, con fecha 29/11/2019.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido siguiente:

1º) Que el vehículo Audi A3 .... LWJ se venderá en pública subasta, salvo que ambas partes procedan a su venta de forma privada y se repartirá entre ambos el precio obtenido.

2º) De la cantidad que corresponda al Sr. Oscar por la adjudicación de la vivienda a la Sra. Rosario se deberá detraerse la mitad del importe del préstamo hipotecario pendiente.

3º) Se declara la división de la comunidad sobre la habitación con sofá-cama más mueble, el mobiliario de comedor, el lavavajillas, microondas, mesas y sillas de cocina, la bicicleta estática, vajilla y cristalería, que se llevará a efecto de acuerdo con las reglas legales de división de la comunidad, debiendo también valorarse dichos bienes en el momento del cese de la convivencia.

4º) Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por DÑA. Rosario contra D. Oscar, con imposición de costas de primera instancia a la demandante reconvencional.

Se confirma en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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