Sentencia CIVIL Nº 909/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 492/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 909

En la ciudad de Jaén, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. MagistradaDª MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ, los autos de Juicio Verbal nº 515/21, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Úbeda, Rollo de Apelación nº 492 del año 2022, a instancia de INVESTCAPITAL LTD, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Vicente Javier López López y defendida por la Letrada Dª Violeta Montecelo González; contra D. Luis Enrique, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y defendido por el Letrado D. Álvaro Jiménez Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con fecha 21 de diciembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que se estima la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA y PASIVA alegadas, absolviendo en la instancia al demandado D. Luis Enrique, representado por Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre, y asistido de Letrado D. Álvaro Jiménez Ruiz; Y seguidos a instancia de INVESTCAPITAL LTD, representada por Procurador D. Vicente Javier López López y asistida de Letrada Dña. Violeta Montecelo Jiménez; sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Se hace expresa condena en las costas causadas al demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Investcapital LTD, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada D. Luis Enrique; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, lo siguiente:

I. La documentación que se aportó con la demanda de monitorio no solo fue la certificación, sino que también se adjuntó contrato de préstamo suscrito entre la parte demandada y la entidad cedente 'CARREFOUR', debidamente firmado por ambas partes junto con el resto de los documentos que acreditan tanto la existencia de la deuda como su cesión a la apelante.

II. La apelante no es la acreedora originaria del préstamo, y por lo tanto solo tiene la documentación que el cedente del crédito le ha querido entregar.

III. Se aportó con la demanda (documento nº 2) testimonio notarial que acredita de forma fehaciente la existencia del contrato y la legitimación activa de la actora para reclamar las cantidades solicitadas, así como para expedir certificados de cesión de forma unilateral al ser el legítimo acreedor de la deuda, por la cesión operada entre las partes.

IV. El certificado de deuda aportado junto con la demanda de monitorio especifica y desglosa cada una de las partidas que componen la deuda reclamada.

V. El contrato no refiere la numeración de la tarjeta solicitada debido a la práctica habitual de la entidad cedente a la hora de redactar los contratos en los que identifican al contratante, incluyendo sus datos financieros donde se van a cobrar los correspondientes recibos, pero sin recoger su numeración propia de la tarjeta ya que aún no ha sido concedida. En el momento de la solicitud del propio contrato de tarjeta, es evidente que no se dispone del número de tarjeta que posteriormente le va a corresponder. Jurisprudencialmente se está entendiendo que, la actuación de la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, es perfectamente normal puesto que, en el momento en que se produce la solicitud del producto, la entidad financiera desconoce la numeración que a va a corresponder posteriormente a esa tarjeta concreta, además de otras razones de seguridad que entendemos que son evidentes.

VI. Este hecho no puede obstar la reclamación de la actora pues del examen de los documentos aportados junto con la demanda de procedimiento monitorio se puede deducir que se trata del mismo contrato. En el testimonio notarial de cesión de créditos consta claramente tal numeración, así como la correspondencia del importe cedido. Se puede observar que no sólo se hace referencia a esta numeración, sino también a la correspondencia del importe cedido, el tipo de producto, y los datos personales de la demandada. El Notario hace constar la existencia de la transmisión del crédito en virtud del contrato de cesión de créditos, que el crédito aquí reclamado ha sido el cedido a la actora.La jurisprudencia es clara a la hora de afirmar que la mera presentación del certificado expedido por el Notario es suficiente para acreditar la cesión del crédito.

VII. El artículo 319, con relación al artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su punto primero, establece la consideración de 'plena prueba de hecho' de los documentos públicos. La documental aportada es suficientemente acreditativa como para proceder a la subrogación de la apelante. La buena apariencia de la cesión es más que admisible, así como, entender que la documental aportada es suficiente para entender que la cesión del crédito se ha producido, y, por tanto, ostentar la recurrente legitimación activa.

VIII. La cesión del crédito al cesionario, lo es en las mismas condiciones y con las mismas garantías que tenía cuando estaba en poder del cedente, subrogándose en todos los derechos y en la posición jurídica que tenía el cedente en el momento de producirse la cesión. El cesionario estará facultado para reclamar las cantidades que en ese momento se le adeudan por el crédito cedido, con independencia de las condiciones que se hayan pactado en el contrato de cesión, sin que la posición jurídica del deudor o deudores se vea en ningún caso afectada como consecuencia de esta transmisión, debiendo ser ésta exactamente la misma que tenía con anterioridad al momento de producirse la cesión.

IX. Se adjunta al escrito de apelación (documento número 1) testimonio notarial de la cesión de crédito quedando suficientemente acreditado la cesión del crédito, en el que se identifica correctamente el número de cuenta del demandado (que coincide con el que él aporto al firmar el contrato), nombre del demandado, DNI, importe prestado al demandado, el importe cedido. Se puede apreciar que tanto el nombre, apellidos, importe prestado, número de cuenta del demandado, y DNI son coincidentes con los que constan en el contrato que se aportó junto con la demanda de monitorio.

X. El contrato sí viene identificado con el número NUM000 que consta en el testimonio notarial, ya que en el archivo del contrato de préstamo presentado con la demanda de monitorio consta en la carátula de dicho documento el número NUM000 reflejado en el testimonio notarial. Se aporta como documento nº 2, dicho contrato con su carátula, que se aportó junto con la demanda de monitorio en su día.

XI. El demandado, al ser el firmante del contrato reclamado en autos, que es el que se ha cedido según ha quedado probado, es la parte que ostenta legitimación pasiva y contra la que la actora puede reclamar el impago de las cantidades adeudadas.

X.- La resolución recurrida produce indefensión a la actora ex artículo 24.1 de la CE.

El apelado se opuso al recurso de apelación presentado de contrario, alegando, como cuestión previa única la aportación irregular de los documentos unidos al recurso de apelación. Además, en síntesis, lo siguiente:

A. La apelante confunde o intenta confundir los términos de la presente Litis y las disposiciones y reglas de la carga de la prueba; y ello porque invoca de forma implícita la vulneración del art. 812 de la LEC, el cual es un artículo que regula la admisibilidad de los documentos en el procedimiento especial monitorio, sin establecer que, ante la oposición del deudor, dichos documentos tengan una eficacia tal que invierta la carga de la prueba. El art. 818 de la LEC, el cual convenientemente silencia Investcapital, establece que 'si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada' pues ese juicio declarativo se entiende como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada. Ello es totalmente correcto, pues se abandona el cauce especial y sumario del monitorio como tutela procesal privilegiada del acreedor que es, para pasar a una tutela procesal no privilegiada o general del mismo, al juicio declarativo que corresponda que es donde deben ser aplicables todas las instituciones procesales ordinarias, entre ellas la carga de la prueba del art. 217 de la LEC.

B. La resolución apelada debe confirmarse al estimar de forma pormenorizada y exhaustiva la estimación de la excepción procesal de falta de legitimación activa y pasiva.

C. Al contrato de préstamo personal alegado y reclamado de contrario se le asigna una identificación distinta, NUM000, a la plasmada en el contrato de préstamo con el NUM001 como número de autorización. Esta discrepancia queda plasmada igualmente en la certificación notarial de cesión de deuda, en la cual consta que el crédito cedido es el número NUM000. Del mismo modo, tampoco hay correspondencia en cuanto a la fecha, pues la actora lo data el 26 de septiembre de 2012, mientras que el contrato adjunto es de fecha 21 de septiembre de 2012. Del contrato de seguro vinculado al de préstamo resulta acreditado, que el número de contrato de préstamo es el NUM001 y no el que reclama la actora, e igualmente que éste se suscribe el 21 de septiembre de 2012 y no el 26 de ese mes como indica la demandante en su escrito de petición inicial. Pero es que además, en la documentación que se aporta de 'Agencias Carrefour', página 2 de 2, se indica que el primer vencimiento es el 05/09/2012, esto es, con un vencimiento anterior a la propia celebración del préstamo, lo cual viene a acreditar la falta de concordancia en el objeto (préstamo) reclamado, por imposible. Insiste la entidad apelante que la mera aportación de documento público acredita la cesión de crédito pero lo cierto es que no se acredita qué crédito pudo ser cedido; para admitir la cesión del crédito y, por tanto, la legitimación activa es necesario probar que el crédito cedido sea justamente el crédito que es reclamado, no resultando ser así en este caso al alegar la actora que el crédito cedido es el identificado con el número NUM000, crédito, el cual, no es titular el demandado.

D. No resulta acreditado que el crédito objeto de cesión sea el mismo que el crédito que ahora se reclama, no acreditándose que respondan al mismo objeto, siendo los únicos datos coincidentes los referentes a la información del titular (nombre, apellidos, DNI), lo que resulta totalmente insuficiente para acreditar la que la titularidad de dicho contrato corresponda a D. Luis Enrique.

E. El inicio de prueba en el monitorio es requisito de admisibilidad pero no supone plena prueba en el declarativo subsiguiente.

F. Se alega de contrario la existencia de infracción del art. 24 de la CE por indefensión, pero sin concretar dicha infracción y la supuesta indefensión; y es que no se ha privado o limitado los medios de defensa producida en el seno de un proceso. Tampoco se ha producido a la apelante, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos. Más al contrario, si se le ha producido algún perjuicio (el no haber sido estimada su demanda) es por razones sólo a ella imputables, al haber reclamado judicialmente, casi de forma temeraria podemos decir, una deuda sin documentar debidamente, sin acreditar la identificación, la correspondencia y la identidad de la deuda reclamada, y con múltiples divergencias y discrepancias como son la numeración ( NUM000 vs. NUM001), la fecha de firma (21/09/2012 vs. 26/09/2012) y hasta con una fecha de primer vencimiento de 05/09/2012 anterior incluso a la fecha de la supuesta firma.

SEGUNDO.-Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, 'El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: 'La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: '4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... '.

TERCERO.-Procede en primer lugar dar respuesta a las alegaciones realizadas por el apelado (cuestión previa única) relativas a la aportación irregular de los documentos unidos al recurso de apelación. Los citados documentos que se han presentado con el recurso de apelación constan en el expediente judicial: el testimonio notarial se presentó con el escrito de impugnación a la oposición (testimonio que no coincide totalmente con el aportado con la petición de juicio monitorio) y el contrato con su carátula se aportó con la petición de juicio monitorio. La aportación de dichos documentos con el recurso de apelación carece de toda trascendencia por cuanto la resolución del recurso de apelación determina un examen de toda la prueba practicada en primera instancia incluyendo, pues, los citados documentos que se valorarán por constar presentados en primera instancia y no por haberse presentado otra vez con el recurso de apelación.

CUARTO.-La hoy apelante alegó en su petición inicial del juicio monitorio que ' Con fecha 26 de septiembre de 2012, la parte hoy demandada suscribió el contrato de Prestamo personal (Personal loan) número NUM000 con SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A. Se adjunta contrato suscrito por el titular como documento nº 2.'

En el escrito de oposición se alegó que ' ... Del contrato de seguro vinculado al de préstamo resulta acreditado, que el número de contrato de préstamo es el NUM001 y no el que reclama la actora, e igualmente que éste se suscribe el 21 de septiembre de 2012 y no el 26 como indica la demandante en su escrito. Pero es que además, en la documentación que se aporta de 'Agencias Carrefour', página 2 de 2, se indica que el primer vencimiento es el 05/09/2012, esto es, con un vencimiento anterior a la propia celebración del préstamo, lo cual viene a acreditar la falta de concordancia en el objeto (préstamo) reclamado, por imposible'.

En el escrito de impugnación presentado por la actora se alegó que ' Alega la parte demandada que no se ha identificado el contrato de préstamo que trae cause de la presente reclamación, alegación totalmente contraria a la realidad. La contraparte no puede negar en ningún caso que sostenga una deuda con mi mandante, pues el día 21/09/2012 el demandado firma de su puño y letra un contrato de Préstamo Personal con la entidad SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C., S.A'

Se considera que la peticionaria incurrió en un error en su escrito inicial al datar el contrato el 26 de septiembre de 2012 si bien en su escrito de impugnación claramente identifica que la fecha del contrato fue el día 21 de septiembre de 2012.

Sentado lo anterior, se considera que la cantidad que reclama la actora tiene su origen en el contrato de préstamo personal de 21 de septiembre de 2012 que se aporta como documento nº 2 de la petición inicial de juicio monitorio.

Se debe analizar ahora si el citado contrato fue objeto de cesión por parte de la acreedora inicial a la hoy apelante. En el testimonio notarial inicialmente aportado aparece el número de contrato, el titular y el importe cedido. En el testimonio notarial acompañado con el escrito de impugnación a la oposición constan más datos pues se identifican, además de los anteriores, los siguientes: producto (préstamo personal), número de cuenta bancaria ( NUM002) y el importe inicial (6.000 euros).

El nuevo testimonio notarial presentado por la actora amplía, pues, la información relativa al crédito cedido y coincide con los datos que aparecen en el contrato que se aporta con la petición del juicio monitorio salvo en la numeración del contrato. En la carátula del contrato consta la numeración del contrato coincidente con la que figura en los testimonios notariales, además el contrato aportado no contiene ninguna numeración relativa al mismo sino a la autorización. Tampoco nos consta que el demandado hubiera celebrado otro contrato con SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR y el mismo tenía toda la facilidad probatoria para haber acreditado que el crédito cedido a la hoy apelante podía corresponder a otro contrato distinto al presentado con la petición de juicio monitorio.

En definitiva, se considera probado que SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A cedió a la actora el crédito correspondiente al contrato de préstamo personal que se acompaña como documento número dos de la petición de juicio monitorio y, en consecuencia, la actora está legitimada activamente para reclamar frente al demandado quien, a su vez, y de forma correlativa, está legitimado pasivamente.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, asumir la primera instancia y analizar los demás motivos de oposición formulados por el demandado que, en síntesis, son los siguientes:

I. Falta de prueba de la realidad de la deuda al no constar los cálculos realizados para la reclamación de la cantidad solicitada y no aportarse cuadro de amortización del préstamo. Únicamente se adjunta un certificado, realizado por el propio demandante, en el que se procede al cierre y liquidación de la operación arrojando un saldo deudor de 4.116,99€, que resulta totalmente insuficiente para acreditar el importe real. No hay liquidación en la que conste claramente las cantidades adeudadas, cuotas impagadas, intereses remuneratorios aplicados, intereses de demora, cuotas del seguro vinculado, etc.

II. Carácter usurario del préstamo. TAE impuesta de un 13,06% que conlleva a su nulidad. El interés aplicado por las entidades de crédito a la fecha del contrato, septiembre de 2012, publicado en el Portal del Cliente Bancario del Banco de España, era de un 9,13% para los créditos al consumo. Se adjunta como documento nº 1 tabla tipos de interés aplicados por el BDE en 2012.

III. Nulidad por abusiva de la cláusula número 13 relativa a la penalización por mora del 8% del importe impagado.

IV. Nulidad por abusiva de la cláusula número 14 relativa al vencimiento anticipado.

V. Nulidad por abusiva de la cláusula 13 relativa a la comisión por reclamación de impagO.

VI. - Nulidad por abusiva de la cláusula 7 y del contrato vinculado de seguro de protección de pagos.

VII. Pluspetición pues el crédito cedido es por importe de 4.166,99 € cuando en el documento notarial se recoge que asciende a la cantidad de 3.969,03€, inflando la supuesta deuda de forma artificial y artificiosa al incluir a los iniciales 3.879,63€, una 'indemnización por reclamación extrajudicial' de 89,40€ y otros 147,96€ por intereses desde la fecha de la cesión hasta la emisión del certificado. Siendo ello una Pluspetición, que ha conllevado la minoración por parte del Juzgado del importe reclamado de contrario y concretado en la cantidad de 3.879,63€, ello comportaría que en ningún caso podrían ser impuestas las costas a esta parte, incluso en el improbable caso de una sentencia por la que se estimase la demanda planteada.

Antes de resolver los distintos motivos de oposición debemos tener en cuenta lo siguiente:

I. La actora reclamó en un principio 4.116,99 €.

II. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de febrero de 2021 se acordó requerir a la peticionaria para desglose del saldo en todos los conceptos reclamados.

III. La peticionaria presentó escrito, evacuando el traslado conferido, aclaró que sólo se reclama capital vencido e impagado e intereses de demora calculados al tipo legal del artículo 1.108 Cc, desde la fecha de cesión hasta la fecha en la que se expide el certificado deuda aportado (documento nº 5 de la demanda de monitorio) y que se reclama la cantidad en concepto de capital a partir de la cuota 31 (3.408,08 euros) y los intereses remuneratorios desde la cuotas 31 a 53 momento en el que se da por vencido el préstamo por el incumplimiento reiterado y que asciende a 471,55 euros; y que ' No se reclaman ninguna cantidad en concepto de intereses MORATORIOS, ni en concepto de comisiones o gastos quedando claramente establecido que dichas cláusulas, aunque están recogidas en el contrato no se aplican al supuesto de autos. Así mismo, indicar que, desde la cesión del crédito, mi mandante no ha incrementado la cantidad reclamada en ningún importe, ya que se reclama la misma cantidad que nos fue cedida en su momento'.

III. Por providencia de fecha 2 de febrero de 2021 se acordó, visto el contenido de las cláusulas del contrato presentado por la demandante y de conformidad con el art. 815.4 de la LEC, se acordó conferir traslado a las partes para alegaciones sobre la posible abusividad de las cláusulas contenidas en el mismo.

IV. El demandado presentó escrito alegando que son nulas por abusivas las cláusulas siguientes: 14 (vencimiento anticipado), 13 (interés de mora de un 8% sobre el interés ordinario nominal del 11% y TAE establecido en las condiciones particulares, así como como comisiones de posiciones deudoras de las condiciones particulares), 7 y boletín de adhesión en relación a la prima de seguro.

V. Por providencia de fecha 5 de mayo de 2021 se acordó que ' A la vista de las alegaciones de las partes, estando vencido el préstamo, y manifestando la parte actora que únicamente reclama capital e intereses remuneratorios, no ha lugar en este momento procesal a declarar la abusividad de las cláusulas que fundamenta la cantidad reclamada, sin perjuicio de lo que se pudiera acordarse a lo largo de la tramitación del procedimiento'.

Teniendo en cuenta que la actora solo reclama el capital impagado y parte de los intereses remuneratorios y que el préstamo estaba vencido a la fecha de la petición inicial del juicio monitorio no ha lugar en esta resolución a analizar la posible nulidad de cláusulas que no son fundamento de la pretensión de la actora, sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad que tiene el demandado de accionar contra la demandante si a su derecho conviniera en relación a las cláusulas a las que se refiere su escrito de oposición u otras.

Sentado lo anterior se debe analizar si la deuda está correctamente determinada y si el interés remuneratorio es usurario.

Analizado el documento nº 2 de la petición inicial de juicio monitorio consta que el contrato celebrado entre las partes fue un préstamo personal, que el capital prestado ascendió a 6.000 euros que debía restituir el demandado en 60 cuotas y los intereses remuneratorios a 1.827 euros. La demandante reclama el capital debido desde la cuota 31 y parte de los intereses remuneratorios desde la cuota 21 hasta la cuota 53. Según el cuadro que incorpora a su escrito evacuando el traslado conferido por la diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2020 se deben 3.408,08 euros de capital y 471,55 €. La cantidad total debida por capital e intereses remuneratorios asciende a 7.827 euros. El importe de la deuda no requiere de ningún cálculo completo por cuanto el total debido por estos conceptos está perfectamente determinado en el contrato que no podemos olvidar que es un préstamo personal. El demando no acredita haber pagado ninguna de las cuotas del préstamo y menos aún las reclamadas. En consecuencia, la deuda está acreditada y determinada: capital debido (3.408,08 euros) e intereses remuneratorios debidos ( 471,55 €), esto es, 3.879,63 euros.

SEXTO.-En cuanto a la usura la actora, al impugnar la oposición, guardó silencio al respecto pues pese a que en su alegación tercera alegó que ' La parte demandante alega posteriormente que el tipo de interés aplicado en el presente contrato es usurario.'lo cierto es que no alega nada sobre lo realmente opuesto por el demandado (usura) y realiza una serie de alegaciones sobre la no abusividad de los intereses reclamados por no superar el porcentaje en que se podría estimar su abusividad, pues' ... estamos hablando de un TAE del 13,06 %' y sobre la no posibilidad de realizar un control del carácter 'abusivo'del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en la que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia que considera cumplido en el caso de autos.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2015 analiza la cuestión de la usura en relación a una tarjeta revolving comparando la TAE del contrato con la de las operaciones del crédito al consumo y por dicho motivo consideramos que debemos atender a los parámetros que se fijan en dicha resolución para resolver el caso de autos.

En el fundamento de derecho tercero se razona lo siguiente:

1.- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.

El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: ' [s]erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales' .

Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: ' [l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido' .

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

2.- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente ' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.

1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.- El recurrente considera que el crédito ' revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero' .

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' .

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito ' revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito ' revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

En el caso concreto se estipuló en el contrato de 2012 una TAE del 13,06% siendo que la TAE en 2012 para créditos al consumo (5 años) era de un 9,13%, existiendo, pues una diferencia inferior a cuatro puntos, por lo que no consideramos que en el caso concreto estemos ante un interés notablemente superior al normal del dinero para este tipo de operaciones.

SÉPTIMO.-El recurso de apelación, pues, se estima, dejando sin efecto la resolución recurrida y, en su lugar, procede estimar la reclamación de la actora por la cantidad de 3.879,63 euros condenando en las costas de primera instancia al demandado ex artículo 394 LEC por cuanto el requerimiento de pago en el juicio monitorio fue por dicha cantidad y no por la inicialmente indicada en la petición inicial.

OCTAVO.-No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas ocasionadas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Investcapital, LTD contra la sentencia dictada de fecha 21 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda en el juicio verbal n.º 515/2021 en el sentido de estimar íntegramente la reclamación formulada por INVESTCAPITAL LTD contra Don Luis Enrique, condenando al demandado a pagar a la actora la cantidad de 3.879,63 euros y costas de la primera instancia.

2.- No ha lugar a imponer las costas ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso, siendo firme.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.