Sentencia Civil Nº 91/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 19/2003 de 24 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 91 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a 24 de Febrero de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación número 299/00 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandante Dª Paula , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Pastor y dirigida por la Letrada Sra. Alcocer Pertegal, y como apelante el demandado D. Alvaro , representada por la Procuradora Sra. Torres Carreño con la dirección del Letrado Sr. Fresno Llopis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 299/00, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de cosa juzgada formulada por el Procurador Sr. Amorós Lorente, en nombre y representación de D. Alvaro , frente a la demanda interpuesta en su contra por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes, en representación de Dª Paula , contra D. Alvaro , no ha lugar a declarar la separación de los litigantes. Que procediendo de oficio la adopción de las medidas a que se refiere el artículo 158 del Código Civil, respecto al menor Alfredo , y dejando sin efecto las acordadas por Auto de medidas previas de 21 de agosto de 2000 del procedimiento 243/00, acuerdo las siguientes: Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre. El padre podrá tener al menor en su compañía los lunes, miércoles y viernes de cada semana desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas. Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre, quien vivirá en el mismo junto con el menor. El padre satisfará, en concepto de pensión de alimentos y a favor del hijo la cantidad de trescientos euros mensuales (300 euros), que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. La cantidad determinada anteriormente se incrementará anualmente en la misma proporción que las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituyere en el futuro. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 19/03, tramitándose el recurso en forma legal. La demandante apelante solicitó la revocación parcial de la sentencia de instancia y el demandando apelante su revocación total. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de Febrero de 2.003.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de la demandante Dª Paula . Dos son los extremos a los que se ciñe la impugnación de la sentencia de instancia por parte de la actora; en primer lugar, la concesión de una pensión compensatoria a favor de aquélla que la sentencia omite; y en segundo término el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo del matrimonio, para que se fije en la suma de 480.81 euros que ya estableció el auto de medidas previas de 21 de agosto de 2000. Respecto a la pensión compensatoria carece de todo fundamento procesal interesar su fijación en el presente procedimiento en el cual se desestimó la demanda de separación por apreciarse la excepción de cosa juzgada. Las medidas adoptadas de oficio por el juzgador de instancia al amparo del artículo 158 del Código Civil, responden a razones de urgencia y a la necesidad de otorgar protección al hijo menor de edad habido en el matrimonio, atendiendo al resultado del procedimiento y hasta tanto no se obtenga por la partes la ejecución de la sentencia de divorcio dictada en Ucrania. Dicho precepto viene referido exclusivamente a aspectos relacionados con el hijo sujeto a patria potestad, tales como alimentos, guarda y custodia, régimen de visitas y domicilio. No abarca por tanto cuestiones que atañan a los intereses particulares de los progenitores, como es la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil. Además, la pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Título IV y VI del libro I del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/81 y por la interpretación jurisprudencial (Sentencia 2-12-97), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El derecho a percibirla nace en la fecha de la sentencia, que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad. Por lo que atañe a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo, la suma de 300 euros mensuales, aparece como adecuada y proporcionada con las necesidades del menor de cuatro años de edad y con los ingresos que constan acreditados en las actuaciones por parte del obligado a satisfacerla (artículos 146, 147 y 154.1 del Código Civil). Los 1.800 euros (300.000 ptas.) a los que alude la recurrente como indicio de la capacidad económica del demandado para poder atender el pago de una pensión de 480 euros mensuales (80.000 ptas.), fueron ingresadas en la cuenta de la recurrente por los meses de septiembre a noviembre de 2000, y responden únicamente al deseo del demandado de proporcionar a su hijo los medios de vida suficientes durante el periodo de tiempo en que se encontraba fuera de España. La alegaciones vertidas sobre la existencia de ingresos superiores a los declarados, sobre cuentas bancarias existentes en Ucrania, Inglaterra y Alemania etc., no quedan demostradas ni siquiera mediante prueba indiciaria o indirecta, por lo que el recurso debe ser rechazado.

SEGUNDO.- Recurso de apelación del demandado D. Alvaro . Como primer motivo de recurso se aduce la indebida aplicación de las medidas del artículo 158 del Código Civil en un procedimiento de separación resuelto con sentencia absolutoria. El artículo 158 del Código Civil no indica el procedimiento a seguir para el ejercicio de las acciones derivadas de la patria potestad, por ello el Tribunal Supremo (STS 22-10-85) se ha mostrado flexible en esta materia admitiendo que tales pretensiones puedan ejercitarse en caso de urgencia tanto a través del procedimiento de los actos de jurisdicción voluntaria, como en la vía judicial ordinaria o en el juicio especial de alimentos. Por consiguiente, el argumento está condenado al fracaso, pues el artículo 158 tras la reforma operada por la L.O. de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, permite al juzgador la adopción de la medidas en él contempladas en todo tipo de procedimiento civil o penal. Ello responde al mandato constitucional de dar protección a la infancia por parte de los poderes públicos (artículo 39) y al marco jurídico de protección del menor que contempla el Convenio de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990 y la Resolución A- 3-0172/92 del Parlamento Europeo que aprobó la Carta Europea de Derechos del Niño. En consecuencia, la existencia de razones de urgencia y de economía procesal, aconsejaban que con buen criterio por parte del juzgador de instancia, se aprovechara el procedimiento de separación iniciado aunque terminara con sentencia absolutoria por razones formales, para adoptar en beneficio del hijo menor del matrimonio residente en España, las medidas necesarias en orden a fijar el régimen de alimentos, custodia y visitas y atribución del domicilio familiar a cargo de los titulares de la patria potestad, y ello hasta tanto no resuelvan los progenitores la ejecución de la sentencia de divorcio recaída en Ucrania.

Alternativamente para el caso de entender este Tribunal que procedía la aplicación de las medidas del artículo 158 del Código Civil, se interesaba también por el apelante que se le atribuyera la guarda y custodia del menor, implicando ello la modificación de las demás medidas acordadas por el juzgado. Como justificación de su solicitud se acude al contenido de la sentencia de divorcio obtenida en Ucrania y al informe pericial psicológico sobre la personalidad de la madre practicado en dicho procedimiento. No habiéndose obtenido ante el Tribunal Supremo mediante el procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el reconocimiento y ejecución de dicha sentencia, no pueden producir efectos en nuestro país sus pronunciamientos hasta que no se obtenga dicha homologación. Además, respecto a la prueba pericial del referido procedimiento, fue practicada sin examinar personalmente a la demandante, por lo que ninguna virtualidad puede tener respecto a la conveniencia de un cambio de custodia, dada también la corta edad del menor.

Finalmente, como tercer motivo de recurso se argumenta la indebida aplicación del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 aplicable al caso, entendiendo el apelante que debieron ser impuestas las costas procesales a la actora al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones, no habiendo razonado el juzgador la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Las costas procesales vienen integradas por el conjunto de desembolsos económicos que es preciso realizar dentro de un proceso para la persecución o defensa de un derecho, fundamentalmente los honorarios de abogados y derechos de procuradores, así como en su caso, los derechos de peritos, indemnizaciones de testigos y, en general, cualquier gasto necesario realizado dentro del proceso. Para que se satisfaga el ideal de plena justicia, se imponen que la parte cuyas pretensiones han encontrado una satisfacción total en la resolución judicial no sufra un menoscabo en su patrimonio, pues ha sido, bien el incumplimiento voluntario de la otra parte de una obligación preexistente, o bien por haber sido llamado al procedimiento en base a una pretensión infundada de la contraparte, lo que motivo dichos gastos. Sobre estos principios operó la reforma del artículo 523 citado por la Ley 34/1984, 6 de agosto, según el cual, y salvo las excepciones y matizaciones contenidas en el mismo, se optó por el criterio del vencimiento a la hora de imponer las costas a una u otra parte. No obstante lo anterior, en el caso de los procedimientos matrimoniales, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sido partidarias de la no imposición de costas. Por un lado se ha venido manteniendo la no aplicabilidad de la regla general contenida en el artículo 523 a este tipo de procesos, pues, se considera que dicho precepto sólo es aplicable a los juicios declarativos y no a los procedimientos incidentales (por cuyos trámites se sustanciaba la separación matrimonial y el divorcio antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo cual sólo podrá imponerse las costas a uno de los litigantes cuando se estime, y por tanto se razone, la existencia de temeridad o mala fe (entre otras puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 1992). Por otra parte, no puede perderse de vista la especial naturaleza de este tipo de procedimientos ya que afecta al estado civil de las personas unidas a por un vínculo matrimonial y, en consecuencia, no puede ser objeto de regulación privada ni de transacción (artículo 1.814 del Código Civil), siendo preceptivo, sin excepción alguna, el pronunciamiento judicial del nuevo estado civil de los litigantes a través de los cauces procesales legalmente previstos. En todo caso, sea cual sea el procedimiento elegido (de mutuo acuerdo o contencioso) quien pretenda una declaración de separación matrimonial, o de disolución del mismo por divorcio, se verá abocado a interposición de la correspondiente demanda, tramitándose el procedimiento legalmente previsto, incluido el recibimiento a prueba a fin de acreditar los hechos esgrimidos y concurrencia de alguna de las causas previstas de separación previstas en el Código Civil; y ello con independencia de su admisión o rechazo por el demandado. Por lo tanto, recogiendo el fundamento séptimo de la resolución recurrida la referencia a la naturaleza del proceso como justificación para no imponer las costas procesales a la parte vencida, no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede acoger el motivo dado el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia favorable a la no imposición, atendiendo a la naturaleza de la materia objeto de este tipo de procedimientos. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En virtud de la naturaleza de la materia enjuiciada no ha lugar a efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja de fecha 17 de julio de 2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada. Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución, cabe en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.