Sentencia Civil Nº 91/2004, Audiencia Provincial de Girona, Rec 543/2003 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

GIRONA

APELACIÓN CIVIL

Rollo nº 543/2003

Autos de procedimiento ordinario nº 231/2002

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES

Clase:

S E N T E N C I A Nº 91/04

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM MIQUEL FERNÁNDEZ FONT

D. JAUME MASFARRÉ COLL

GIRONA, a diez de marzo de dos mil cuatro.

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 543/2003, en el que ha sido parte apelante

D. Arturo representado por la Procuradora Dª EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendido por

el Letrado D. JOAQUIN DE QUINTANA ROCA, y como parte apelada Dª Rita , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y

defendida por el Letrado D. JOAN GRABALOSA REXACH.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES en autos de procedimiento ordinario nº 231/2002, seguidos a instancias de Dª Rita , representada por la procuradora Dª ROSA BARTOLOME FORASTER, y defendida por el letrado D. JOAN GRABALOSA REXACH, contra D. Arturo , representado por el procurador D. LLUIS ILLA ROMANS, y defendido por el letrado D. JOAQUIN DE QUINTANA ROCA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: "Amb estimació de la pretensió principal que s'exerceis en la demanda de judici ordinari, promoguda per la senyora Rita , nascuda Flor representada per la procuradora senyora ROSA BARTOLOME FORASTER, contra el senyor Arturo , representat pel procurador snyor LLUIS ILLA ROMANS, DECLARO el dret de la demandant com a cotitular d'una meitat indivisa del dret d'usdefruit vitalici que recau sobre la casa de planta b baixa amb terreny adjunt assenyalada amb el num. NUM000 - NUM001 NUM002 del sector Frese de la Urbanització DIRECCION000 , del terme municipal de Castelló d'Empuries, inscrita en el Registre de la Propeitat num. 2 de Roses com a Finca NUM003 , del tom. NUM004 , llibre NUM005 , foli NUM006 , a usar-la i gaudir-ne en la part proporcional a la seva quota i que, en virtut d'això, s'estableix un ús privatiu, successiu i cronològic per peíodes semestrals, en la forma que s'especifica en 'últim paràgraf del donament jurídic segon d'aquesta resolució; i condemno el demandat a sotmetre-s'hi. També CONDEMNO el demandat senyor Ludwing al pagament de les costes del judici.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2003, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, y previos los correspondientes trámites se fijó el día 1 de marzo de 2004 para la deliberación y votación de la misma.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y distribuye el uso y disfrute de la casa, cuyo usufructo pertenece a ambos litigantes, por turnos semestrales de forma que se equilibre el respectivo derecho de cada parte, mediante una solución ponderada, acorde con las exigencias del art. 7 del Código Civil, al objeto de evitar el uso exclusivo de la casa usufructuada, por parte de uno solo de los usufructuarios, aplicando los arts. 392 y ss. del Código Civil reguladores de la comunidad de bienes, en tanto que la cotitularidad que comporta toda situación de comunidad puede recaer sobre cualquier clase de derechos. De acuerdo con dicha normativa, las cuotas en la comunidad del derecho de usufructo se han de presumir iguales, art. 393.2 C.C., puesto que no consta otra cosa en la escritura de constitución del derecho de usufructo ni en ningún acto posterior. De ahí que ante la falta de acuerdos para la administración y mejor disfrute de la casa objeto del derecho de los litigantes, ha de ser el Juez quien proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda (art. 398 CC.).

Y dentro de este ámbito, a petición de uno de los cousufructurarios, el Juez "a quo" distribuye equitativamente el uso y disfrute entre los cotitulares litigantes, cuya utilidad común de la vivienda era compartida mientras convivían constante matrimonio.

Pero una vez producida la separación conyugal, los intereses enfrentados de los litigantes, en cuanto al usufructo común de la casa, no regulado en las medidas del procedimiento matrimonial, obliga al Juez a proveer lo procedente en orden al disfrute de la vivienda entre los cousufructuarios, cosa que hace de forma ponderada y ajustada a criterios de igualdad.

SEGUNDO.- El demandado apelante alega que el derecho de usufructo nunca ha sido negado por él, pero que ello conlleva la obligación de sufragar por mitades los gastos, impuestos y demás cargas de la vivienda objeto de cousufructo, lo cual no ha sido pagado por la actora.

Que en ningún caso se había impedido a la actora el ejercicio de su derecho, si procedía al abono de los gastos atendidos en su totalidad por el Sr. Arturo .

Y que el Sr. Arturo tiene fijado su domicilio en la casa objeto de usufructo, de manera que el uso y disfrute por parte de la cousufructuaria, comportaría perjuicios para el cotitular del derecho.

De aquí pretende la parte apelante cuestionar la decisión de primera instancia, resaltando como probado que por la parte actora nunca se ha pretendido ejercitar el derecho de usufructo vitalicio sobre la mitad de la casa.

Ciertamente, el derecho de usufructo no se ha pretendido sobre la mitad de la casa, pero sí se ha intentado sobre la casa en su totalidad, viéndose privada de la posibilidad de disfrutar de la misma, lo que incluso ha dado lugar a diligencias penales con cambios respectivos de cerraduras.

La pretensión de la actora no es de disfrutar de la mitad de la casa, sino de poder utilizarla en su totalidad en condiciones de igualdad con el otro cousufructuario; petición que es acorde con la imposibilidad de compartir la vivienda, dadas las malas relaciones entre las partes y la dificultad física de proceder a su división.

Además, cuando el usufructo se adquiere de forma simultánea por "traslatio", cual es el caso, se constituye entre los usufructuarios una comunidad que, por sus características, encaja en la comunidad germánica o en mano común, ya que en principio entre los usufructuarios no existe una determinación de cuotas, sino que es un llamamiento "in solidum"; de ahí que el derecho de usufructo de ambos titulares, se ostente sobre la totalidad de la cosa usufructuada y no sobre una parte alicuota, salvo que otra cosa se establezca en el título de constitución. Por eso no tiene sentido alegar que la demandante nunca ha pretendido ejercitar su derecho sobre la mitad de la vivienda, pues su derecho no lo es sobre parte alicuota (mitad), sino sobre la totalidad, al igual que el derecho del otro litigante.

Y es evidente que la actora ha intentado ejercitar su derecho, pero no le ha sido posible ante el uso y disfrute exclusivo que de la casa hace el demandado.

TERCERO.- Si la actora, cuando pasa sus vacaciones en DIRECCION000 , lo hace en otra casa o vivienda de una tercera persona, como se alega en el recurso, es debido a la imposibilidad de utilizar la casa de la cual es cousufructuaria, y en cualquier caso sería irrelevante, puesto que es evidente que no puede interpretarse como una renuncia a su derecho, que aquí reivindica; y la extinción del usufructo por prescripción, además de tener que alegarse (art. 513.7º C.C. y art.1963 del mismo Código) es evidente que no se habría producido por no haber transcurrido el tiempo legalmente previsto.

En cuanto a la alegación de que la demandante no ha abonado la mitad de los gastos de mantenimiento, ni de los impuesto correspondientes al inmueble, es cierto que conforme al art. 500 y 505 C.C. debería soportar la actora la mitad de estos gastos, pero con independencia de la eventual aplicación del principio de equidad, (paga quien usa y disfruta), lo cierto es que dichos gastos, en cuanto a su mitad, constituirían en su caso un derecho de crédito del cousufructuario demandado, que ostentará frente a la actora, y que su reclamación en el presente procedimiento exigía la pertinente demanda reconvencional, que no se ha formulado. Por lo demás es intrascendente a efectos de enervar el derecho de cousufructo reivindicado en la demanda.

Que el demandado esté empadronado en la casa objeto de cousufructo, nada tiene que ver con el derecho al disfrute de la cotitular, y lo único que viene a confirmar es el uso exclusivo que de la vivienda viene haciendo el demandado.

Que por la actora se pretendió acceder por la fuerza a la casa en la que el demandado estableció su domicilio (sobre la cual la demandante ostenta precisamente el derecho de cousufructo), también evidencia que su derecho quedaba impedido por el demandado, pues de lo contrario no se habría visto obligada a utilizar vías alegales para acceder al inmueble sobre el cual tiene derecho de uso y disfrute.

Consecuencia de lo expuesto es que deba desestimarse el recurso, con confirmación de la Sentencia apelada, sin entrar en la aplicación al caso de la "actio comuni dividundo" que solo de forma subsidiaria se propugnaba en la demanda; dado que la sentencia acoge la pretensión principal, no ha de decidirse sobre lo solicitado subsidiariamente para el caso de inadmitirse lo propugnado con carácter preferente.

CUARTO.- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, de conformidad con el art. 398.1 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Arturo , representado por la Procuradora Dª EDURNE DIAZ TARRAGÓ, contra la Sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2003, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 FIGUERES en los autos de procedimiento ordinario nº 231/2002, de los que este rollo dimana, CONFIRMAMOS el Fallo de la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.