Sentencia Civil Nº 91/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 925/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00091/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011646 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 925 /2005

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1638 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Benjamín

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Patricia

Procurador: ALVARO JOSE DE LUIS OTERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

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En Madrid, a tres de febrero de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1638/02, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , entre partes:

De una como apelante, Don Benjamín, representado por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De otra, como apelada, Doña Patricia, representada por el Procurador Don Alvaro José de Luis Otero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de D. Benjamín frente a su esposa Dª Patricia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando como medidas complementarias a dicha declaración en relación con la hija común, el mantenimiento de las establecidas en la sentencia de separación matrimonial dictada por este Juzgado con fecha 1 de febrero de 2001 en autos seguidos con el número 249/2000 , si bien actualizando en las condiciones allí determinadas el importe de la pensión alimenticia fijada, con las siguientes modificaciones:

Primera- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hija menor se determinará libremente por los padres en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará, en los fines de semanas alternos -en el sentido que después se dirá- dos tardes entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca (si las hubiere según el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

Las tardes entre semana serán, salvo acuerdo entre los progenitores los lunes y miércoles desde la salida del centro escolar en los días lectivos, o las 18 hora sen los días no lectivos, hasta las 20:30 horas en ambos casos.

Asimismo durante los períodos lectivos el Sr. Benjamín se encargará de recoger a al menor en el domicilio materno las mañanas de los martes y jueves de cada semana para llevarla al centro escolar.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana -Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Segunda.- Los gastos extraordinarios referentes a la salud de la menor, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Seguro médico, se abonarán por mitad, previa acreditación de su importe. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor en la realización del gasto. Debiendo entenderse que los gastos académicos ordinarios y de material escolar se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de la hija.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta resolución se producen desde la fecha de su dictado.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Benjamín, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Patricia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se otorgue al padre la custodia de la hija menor, y estableciéndose un régimen de visitas en favor de la esposa, concediéndose el derecho de uso de vivienda a dicha hija y al progenitor custodio, y fijándose la pensión de alimentos en la cuantía de 300Ñ mensuales con cargo a la madre.

Subsidiariamente, solicita que la pensión de alimentos con cargo al padre se establezca en el importe de 300Ñ mensuales; reitera los argumentos relativos a la opción paterna para dicha función sobre custodia, así como aquellos otros relativos al desequilibrio psicológico de la madre, y a su falta de aptitud para la guarda de la hija, y el escaso aprovechamiento escolar de la misma.

También afirma que han disminuido los gastos escolares, con respecto a los existentes cuando se dictó la anterior sentencia de separación, mencionando los ingresos que percibe el recurrente.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, al tiempo que afirma que no han descendido los gastos escolares pues, antes bien, actualmente cursan los estudios dicha hija en el Colegio Europeo, cuyos gastos ascienden a 270Ñ mensuales más 170Ñ de comedor, y gastos complementarios.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil y en relación con la normativa internacional (Declaración sobre Los Derechos del Niño, Asamblea General de Las Naciones Unidas, de 1959 ), pues es claro que los menores deben crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y el interés de estos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre aquellos, en separación y divorcio.

Así las cosas se deben atender a elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, buscando en todo caso el oportuno clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

En cualquier caso, no es necesario entrar en descalificaciones personales para resolver la cuestión planteada, pues la problemática suscitada debe darse respuesta conforme al conjunto de los hechos contrastados, ofrecidos a través del proceso y fundamentados a través de la oportuna prueba.

Conforme a todo lo anterior, conviene precisar que con fecha de 1 de febrero de 2001 se dictó sentencia de separación en la que se acordó otorgar la custodia a la madre, el derecho de uso de la vivienda en favor de la hija y de la misma, la pensión de alimentos, con cargo al padre, en la cuantía de 90.000 pesetas mensuales, así como la pensión compensatoria con duración limitada.

Es lo cierto que, desde aquella fecha no se han producido incidencias sustanciales, de orden negativo en la vida del menor, que justifiquen el cambio en la custodia, y ello ha quedado acreditado a través de la totalidad de la prueba practicada en este proceso de divorcio, y en especial, del informe psicosocial emitido con fecha de 28 de mayo de 2004, y que fue debidamente ratificado a la presencia judicial.

En efecto, son claras las conclusiones cuando afirman que "la alternativa de guarda y custodia más idónea para la menor es en este momento la de la madre, y teniendo en cuenta que no se han encontrado elementos que apunten a negligencia o descuido en el ejercicio de la custodia hasta el momento que haga necesario el cambio de alternativa, y que esta opción permitiría una continuidad en los cuidados, hábitos y estilo de vida de la menor redundando en un beneficio para su estabilidad psicológica ya que ha sido la cuidadora más inmediata y continua. El cambio haría necesario nuevas adaptaciones y mayor inseguridad, no suponiendo por otra parte el fin del litigio.... no se han apreciado déficit, en la madre, en sus capacidades físicas, intelectuales o mentales que limiten su capacidad para proporcionar la atención y estímulos adecuados a la hija".

Es claro que el informe emitido no deja lugar a dudas al respecto de la decisión a adoptar, en los términos establecidos en la sentencia impugnada, al margen de los enfrentamientos de ambos progenitores, que sólo generan consecuencias negativas en la menor que pudieran comprometer su desarrollo afectivo adecuado, si bien la causa no estriba en el mantenimiento de la custodia en favor de la madre, sin perjuicio de que se proporcione a dicha hija la ayuda y el tratamiento preciso para su definitiva orientación personal y familiar, de manera que se hace preciso la aceptación por parte del progenitor no custodio de la actual situación familiar y personal, procurando evitar comportamientos y conductas que pudieran ser interpretadas como invasivas de la cotidiana vida personal y familiar de la menor. Por todo cuanto antecede el recurso en este apartado se desestima.

Consecuentemente, también se rechazan las pretensiones subsidiarias a dicha solicitud principal.

TERCERO: Cierto es que el proceso de divorcio permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento actual, por lo que en el ámbito formal resulta perfectamente posible adoptar medidas económicas distintas a las acordadas en una anterior sentencia; dicho lo anterior, si se pretende la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos se hace preciso acreditar, en lo que se refiere al obligado a la prestación, una disminución de sus recursos económicos o de su patrimonio, o de sus ingresos por razón del trabajo, y en lo que hace referencia a los hijos también se hace preciso demostrar sin ningún género de dudas la disminución sustancial en los gastos de los mismos, y de manera especial, en los gastos escolares.

En este sentido, puede afirmarse que la situación económica, profesional, empresarial y laboral del recurrente no ha variado, pues percibe idénticos ingresos y beneficios que obtenía al momento de dictarse la sentencia de separación anterior, advirtiendo que ya no debe afrontar el pago de la pensión compensatoria en favor de la esposa, cuya duración temporal fue de un año. Era previsible que esta última comenzara a trabajar, como lo demuestra el carácter temporal de la pensión fijada en su favor en la sentencia de separación, de modo que no cabe fundamentar la pretensión en la nueva situación laboral y económica de la esposa.

En modo alguno está acreditado que los gastos escolares de la hija hayan descendido, aun sin tener en cuenta lo que se afirma por la parte apelada en el escrito de oposición, al respecto del nuevo centro escolar en donde cursa estudios la menor, pues aun siendo cierto que en años anteriores la hija ha cursado estudios en el colegio Ramón y Cajal, generando unos gastos de 320Ñ mensuales, o algo más, es lo cierto que no hay prueba de que al momento del procedimiento de separación dicha hija cursara los estudios en dicho centro escolar, por cuanto que con posterioridad, la misma ha estado escolarizada en el centro concertado de Coslada, Virgen del Amor Hermoso, como lo demuestra la documental aportada, al respecto de la escolarización en el año 2001 en dicho centro, siendo así que también constan la solicitud de la escolarización en este colegio a fecha de marzo de 2000, de manera que en modo alguno puede servir de referencia, para disminuir la cuantía de los alimentos, los gastos que pudiera haber generado dicha hija en el colegio Ramón y Cajal.

Por todo cuanto antecede, y dado que el recurrente sigue contando con medios económicos suficientes para afrontar la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida en la anterior sentencia de separación, con las oportunas actualizaciones, es por lo que también procede desestimar el recurso en este apartado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de Don Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, en autos de divorcio nº 1638/02 , seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Patricia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.