Sentencia Civil Nº 91/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 58/2007 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00091/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 91/2007

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Febrero de dos mil siete

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal de incapacitación nº 546/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui (Rollo de Sala número 58/2007) en el que son partes como apelante: Dª Sandra , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Sanjuán Fernández; el MINISTERIO FISCAL; y como apelado: Dª Victoria , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Que estimo parcialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Bugarín Caracho obrando en nombre y representación de Dª Sandra , contra Dª Victoria representada y defendida por el Ministerio Público y, en consecuencia, declaro a Dª Victoria , con DNI nº NUM000 , en estado civil de incapacitación total. Asimismo, se la incapacita expresamente para poder testar, contraer matrimonio y ejercitar el derecho de sufragio.

La persona incapacitada queda sometida al régimen de tutela, designándose como tutor a la fundación galega de tutela de adultos, a quien se releva de prestar fianza o caución alguna. Firme que sea la presente resolución, dése posesión del cargo al tutor, que deberá comparecer ante este Juzgado al objeto de aceptarlo y en el plazo de los sesenta días siguientes al de aceptación y posesión del cargo deberá formalizar inventario.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Sandra , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por el Ministerio Fiscal se impugnó la resolución de la instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 30 de febrero de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por entenderse infringido el Art. 171 C Civil y haberse dado lugar a una errónea interpretación de lo acaecido en la vista, al denegarse la rehabilitación de la patria potestad de la incapaz, pues se entiende imperativa, siendo además que la situación familiar no resulta conflictiva, concurriendo una correcta previsión de la atención de Doña Victoria , y que tampoco cabría prescindir de la necesaria rehabilitación de la patria potestad no concurriendo incapacidad alguna en la madre Doña Sandra instante del expediente. El Ministerio Fiscal, en el traslado conferido se adhiere a la impugnación, defendiendo el nombramiento de la madre.

SEGUNDO.- No cabe duda a la Sala de que en el caso de Menores que resulten incapacitados se hace imperativa la "prorroga de la patria potestad" tal y como explicita el Art. 171 CC "por ministerio de la ley", y en su entendimiento conjunto con lo prevenido en el Art. 222 del texto común.

Ha de recordarse, en este caso, que la patria potestad prorrogada no deja de ser una modalidad de la común u ordinaria (Arts. 154 y ss CC ), que se establece "ex lege" para el caso de incapacitación de un menor cuando llegue a la mayoría de edad y siempre que no se haya producido antes la extinción de la patria potestad lo que, por sí mismo, ya impide literalmente su prórroga o subsistencia. Téngase en cuenta que es ésta una situación en realidad de preincapacidad o incapacidad de futuro en cuanto se suscita ante la presencia de un menor que previsiblemente ha de mantener en el futuro, y tras la mayoría de edad, una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que le impedirá el gobernarse por sí mismo, tal y como previene o establece el Art. 200 CC , situación esta de discapacidad que, de ser sobrevenida en la mayor edad daría lugar a la incapacitación con la constitución de la Tutela o Curatela institución jurídica que viene a sustituir a la patria potestad inexistente en estos casos (Arts. 222 y ss CC ).

TERCERO.- La cuestión aquí conflictiva es la del "hijo mayor soltero que conviviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos" según la redacción del Art. 171 CC que, en este caso, establece que, de ser incapacitado "no se constituirá la tutela, sino que se rehabilitará la patria potestad, que será ejercitada por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad".

La solución la podría dar el último inciso del primer párrafo del Art. 171 CC cuando señala "La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título" en tanto en cuanto contempla de igual modo la "prorrogada" la "rehabilitada", pero en la medida en que sujeta, en todo caso, su alcance a la "resolución de incapacitación ", lo que remite al Art. 210 CC , donde se establece el que ésta haya de determinar no sólo su extensión y limites, sino también el régimen de tutela o guarda, se pueden plantear dudas. La solución nos la dará la naturaleza jurídica de patria potestad y tutela, así, si partimos de que ésta última es supletoria de la patria potestad y que su nacimiento opera por la inexistencia de ésta o la imposibilidad de su constitución, ya sea vía prórroga o subsistencia ya sea vía rehabilitación cuando concurran los presupuestos para ello, no cabe duda de que ha de primar la Patria Potestad Prorrogada de darse el específico supuesto de la mayor edad, soltería y convivencia con los padres del incapaz.

Aún así, si tenemos en cuenta que éste es un supuesto diferente al del menor incapaz, en el que el legislador busca una solución idéntica por asimilación, y que, en uno y otro caso, ha de estarse a la resolución de incapacitación pudiendo modularse el alcance de la misma en aquella, y que, en todo caso habría de primar el interés del incapaz, no puede dejar de considerarse la posibilidad de revisar y no adoptar la fórmula de la patria potestad rehabilitada por ello, tal y como hace la Juzgadora. Pero esta decisión exige una profunda y sólida argumentación, entendiendo insuficiente la Sala el análisis al efecto dado en la sentencia.

CUARTO.- De este modo, ha de coincidirse con la recurrente en cuanto a la complacencia familiar con la solución de la patria potestad prorrogada y la toma de decisiones en tal concepto de modo consensuado, pero discreparse en relación a su afirmación de relaciones familiares "perfectas", en cuanto a lo que no dejan de ser soluciones familiares adecuadas dentro de las previsiones legales. Por todo ello no puede coincidirse con la Juzgadora de la instancia en su conclusión contraria a la rehabilitación de la patria potestad, pues tal situación es la que viene sosteniéndose de hecho, con apoyo familiar y, salvo la compañía a la madre, lógica por la edad, para pasear y acercarse a hacer gestiones, no se puede considerar a la misma inhábil o impedida para llevar adelante el ejercicio de la patria potestad tal y como ha pedido en su momento y viene sucediendo hasta ahora. Los conflictos que hayan de suscitarse en el futuro, si se llegase a tal, habrán de solucionarse en su momento en el necesario expediente de designación de tutor a la extinción de la patria potestad rehabilitada (A. 222.3º y Art. 171.3 del C Civil ), con designación en su caso de defensor judicial de la incapaz de ser necesario, donde se podrá designar y/o establecer los condicionantes y cautelas precisas para su correcto ejercicio (Arts. 231, 232 y 233 del C Civil ) e incluso prescindirse de los llamamientos preestablecidos en el texto común (Arts. 234 ).

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento de las impugnaciones deducidas revocando en parte la resolución de la instancia, acordando la rehabilitación de la patria potestad, sin hacerse imposición de las costas (A. 394 LEC/00).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo las impugnaciones deducidas por el Ministerio Fiscal y la representación de Doña Sandra contra la sentencia de fecha 27-VII-2006 , recaída en autos de J. Verbal Civil de Incapacitación Nº 546/05 seguidas ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de los de Tui (ROLLO Nº 58/07) debemos revocar y revocamos la misma en parte en el sentido de declarar la Rehabilitación de la Patria Potestad de la incapaz declarada Doña Victoria , en la persona de su madre Doña Sandra con la que convive con los efectos ya declarados en la resolución de la instancia y los derivados de la Patria Potestad (Art. 154 y ss CC. Título VII. Libro I ), dejando sin efecto lo acordado en aquélla sobre la tutela y confirmándola en lo demás, todo ello sin hacerse impugnación de las costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.