Sentencia Civil Nº 91/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 641/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Rollo 641/2007

Sección Segunda

S E N T E N C I A 91/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

CÁDIZ NÚMERO DOS

ASUNTO CIVIL NUMERO 1128/2006

ROLLO DE SALA NUMERO 641/2007

En Cádiz a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Procedimiento sobre división judicial de patrimonios dicho.

En concepto de apelantes, han comparecido Doña Lourdes, Doña Rosa y Doña Ana María representado por el Procurador Don Carlos Javier Domínguez Rodríguez bajo la dirección jurídica del Letrado Don Manuel Domínguez Báez, personados ante este Tribunal.

Como apelados han comparecido Don Jose Manuel, representado por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén con la asistencia del Letrado Don Eduardo Cadenas Basoa; así como Doña Fátima, representada por el Procurador Don Luis Ruiz de Velasco y Linares y defendida por la Letrada Doña Carolina Martialay Martínez; así como Don Lucio, representado por la Procuradora Doña Carmen Marquina Romero y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Bensusan Repeto, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos se dictó Sentencia el día 24 de Mayo de 2007 en el Procedimiento sobre división judicial de patrimonios número 1128/2006, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Declaro que forman parte del activo de la herencia de Dª María Angeles los siguientes bienes:

- Partes de la finca sita en calle DIRECCION000 número NUM000 de esta ciudad no donados a sus hijas Doña Rosa y Doña Lourdes en escritura pública de 7 de Agosto de 1978, en concreto el portal, el patio y la escalera del inmueble.

- Valor de los pisos números uno y dos existentes respectivamente en las plantas baja y primera de la referida finca en DIRECCION000 número NUM000, en el estado en que se encontraban a la fecha de la donación.

No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Lourdes, Doña Rosa y Doña Ana María se interpuso recurso de apelación; igual recurso se preparó por la representación de Don Lucio y Doña Fátima, si bien en sus respectivos escritos de interposición se limitaron a oponerse al recurso emprendido por sus hermanas. Tras de lo cual y de los oportunos traslados, se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalándose para la Vista oral el 25 del actual.

TERCERO.- Visto el pleito y oídas las partes por su orden, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO. Se pretende en el presente recurso de apelación la revocación de la resolución recibida en la primera instancia manteniendo que carece de fundamento el primero de los pronunciamientos del Fallo apelado, al manifestar que existen dentro del activo inventariado de la herencia de Doña María Angeles "Partes de la finca sita en DIRECCION000 número de esta ciudad no donados a sus hijas Doña Rosa y Doña Lourdes en escritura pública de 7 de Agosto de 1978, en concreto el portal, el patio y la escalera del inmueble"; y ello por cuanto toda la casa fue donada en su integridad a las dos hermanas citadas, hijas de la causante, en 1978 al mismo tiempo que se realizaba la división horizontal de la finca. Y ello es cierto: el portal o zaguán y la escalera no son partes de la casa no donadas, sino elementos comunes por definición de la finca que se ha dividido, conforme a la enumeración, aun no exhaustiva pero sí excluyente, del artículo 396 del Código Civil , en el que a los portales y a las escaleras del inmueble de uso común se les atribuye precisamente ese carácter. Lo contrario llevaría al contrasentido de entender que la entrada a la casa o el acceso al piso superior son propiedad ajena a los condueños del inmueble cuando, por el contrario, son de los elementos definitorios de la comunidad que se establece por el indicado precepto y por la Ley de 21 e Julio de 1960 . Debe por lo tanto en este punto ser reformado el pronuncia-miento de la resolución apelada, habida cuenta además de que nada en la escritura de división horizontal, unida a los autos, permite pensar ni siquiera de lejos que existiesen otros propietarios distintos de Doña Rosa y Doña Lourdes, únicos condueños de los elementos comunes del inmueble y propietarias de las dos únicas viviendas, que subvienen por mitad a los gastos comunes, sin la participación de terceras personas, al poseer cada uno de los dos pisos atribuidos a cada una de las dos hermanas un coeficiente del cincuenta por ciento en la comunidad.

SEGUNDO. Junto a ello se pretendía por la parte apelante la declaración de no haber lugar a incluir en el inventario de los bienes relictos a la muerte de Doña María Angeles el "Valor de los pisos números uno y dos existentes respectivamente en las plantas baja y primera de la referida finca en DIRECCION000 número NUM000, en el estado en que se encontraban a la fecha de la donación". Y ello por cuanto el bien cuyo valor se reclama sea incluido en la masa hereditaria había sido donado anteriormente a dos de las coherederas, y no había sido declarada inoficiosa la donación, por lo cual, al no existir bienes relictos de la causante, no procedería traer a la masa las donaciones (donatum), a salvo el derecho de las demás herederas de reclamar la reducción de las liberalidades efectuadas en el proceso correspondiente. Se niega así que se pueda colacionar cuando no existen bienes físicamente poseídos por la causante (relictum) que pudieran ser objeto de partición. Procede por lo tanto estudiar este aspecto de la formación del inventario, clave de la resolución de la cuestión formulada, teniendo en cuenta que colacionar equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a favor de cualquiera de los herederos a los efectos de computar las legítimas y regular las atribuciones patrimoniales pertinentes.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de Marzo de 2007 , las distintas fases del proceso de liquidación del caudal relicto están interconectadas y son consecuencias unas de otras, pero ello no permite la confusión entre las mismas: por eso se regulan separadamente cada una de estas fases, porque son actos distintos y no necesariamente tiene por qué presentarse en todas ellas la divergencia o discusión entre los herederos y la necesidad de intervención judicial. De ahí que se distinga entre el inventario, el avalúo de los bienes comprendidos, su división y adjudicación. Hoy estamos en la primera fase, la de determinación del inventario, donde se pondrán las bases para calcular la legítima y para conocer finalmente si las donaciones son inoficiosas o no y en su caso posteriormente reducirlas si perjudican la legítima estricta; y también de la colación, para lo cual es inexcusable incluir en el activo los bienes relictos y el valor de los bienes donados, entre los que se encuentra el de la finca de referencia. La colación además, según el artículo 1035 del Código Civil , es una obligación del heredero favorecido por donaciones inter vivos del causante de la que no queda relevado fuera de los casos de prohibición por el testador o de repudiación de la herencia por el donatario. Y aun en el caso de repudiación de la herencia por el donatario, esa obligación se mantiene si la donación debe reducirse, a tenor del 1036 del Código Civil, ya que nadie puede recibir por donación más de lo que le correspondería por herencia y concurriendo, como es el caso, herederos forzosos sus legitimas han de respetarse, pues ninguna desheredación ni de hecho ni de derecho se ha querido por el testador.

A efectos de la fijación de la legítima, pues, se trata de saber si el conjunto del donatum supera el tercio de libre disposición y el de mejora en su caso y, consecuentemente, proceder a su eventual reducción. Y ello con independencia de que el relictum pueda no existir, no solo por ser negativo como consecuencia de las deudas del causante, sino también por haberse consumido en donaciones, ya que en la "cuenta de la partición" a que se refiere el artículo 1035 , ha de agregarse sin pretexto alguno lo percibido del causante a título gratuito. Esa afirmación resulta además reforzada por el tenor del artículo 818 del Código Civil , que dispone que, para fijar las legítimas, se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en testamento, añadiendo el segundo párrafo del precepto que, al valor líquido de los bienes hereditarios (sin que se haga mención de si es positivo, negativo o cero), se agregará el valor de las donaciones colacionables, lo que impone un tinte obligatorio a la operación, sin perjuicio de la posibilidad de acudir posteriormente si fuere de interés a cualquiera de los coherederos a la acción de impugnación de la partición que se llegue a realizar por las causas que el Derecho le permite, al no producir efectos de cosa juzgada material la resolución que ponga fin al proceso divisorio del caudal común.

Y no es ocioso recordar a estos efectos que el primer párrafo del artículo 1.045 sigue manteniendo el sistema de imputación contable de la colación, pero modifica el momento temporal de avalúo. Así: "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se avalúen los bienes hereditarios", lo que significa que la evaluación se deberá llevar a cabo en el momento de practicar la partición (SSTS de 20 de junio de 2005 y 22 de febrero de 2006 ), incluyendo el valor de las cosas donadas en el líquido común y tomando de menos el favorecido lo que de más hubiere percibido en vida del causante, lo que refuerza aún más el criterio de que las cosas donadas lo son a cuenta de la hijuela definitiva y como anticipo de su futura cuota hereditaria (STS 18-10-2007 ), con la especialidad de que "si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización; y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad necesaria", a tenor del artículo 1048 del citado texto legal.

TERCERO. Se ha suscitado, como objeción a la decisión judicial, la cuestión de si procede incluir en el inventario las donaciones realizadas en vida del causante sin haber sido declaradas previamente inoficiosas, o si no procedería más bien acudir previamente a este procedimiento al juicio ordinario que proceda para la reducción de las donaciones realizadas en vida del causante. Respecto de la inclusión de las donaciones en el inventario, en el momento procesal en que nos hallamos, el de la formación de inventario, la Audiencia Provincial de Granada (Secciones 4ª y 2ª) se ha planteado si deben ser traídas al inventario en este momento procesal el valor de las donaciones realizadas a los hijos. Así, en 27-4-2007, se decía que: "No se puede eludir y dejar de acoger el segundo motivo del recurso relativo al carácter colacionable de la donación, con respeto a la legitima y el posible carácter inoficioso que se adivina ante la parquedad de los bienes que, las partes primero y la sentencia después, incluyen como activo de la herencia. De entrada, ha de señalarse que la inclusión de la casa familiar en la masa de la herencia, extremo en el que tanto ha insistido el recurrente en la instancia es inacogible, pues lo que la ley manda colacionar no es traer la misma cosa donada, sino su valor a la fecha del avalúo (1.045 CC) y ese es obligado pronunciamiento que la sentencia recurrida elude emplazando a las partes (fundamento segundo "in fine") a ejercitar las acciones oportunas, cuando sin perjuicio de las mismas, pues no goza la resolución dictada en este procedimiento de efectos de cosa juzgada, este proceso es apto y adecuado para ordenarlo así y determinarlo, ya que de otro modo resultaría inútil e incompleto tal como viene admitiendo esta Audiencia Provincial (por todas S. de la Sec. 4ª de 21-12-2002 )". Este mismo criterio de funcionalidad es el que en definitiva se va a seguir en esta resolución, avalado por lo demás por sentencias del Tribunal Supremo como la de 19 de julio de 1982 , que ha precisado que "la colación de bienes, como operación previa a la partición de la herencia, definida en el artículo 1035 en su sentido estricto, tiene una acepción más amplia, referida a la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de todas las donaciones hechas por el causante a los efectos de señalar las legítimas y para averiguar si son inoficiosas", lo que en buena lógica excluye la necesariedad del procedimiento judicial previo para la declaración de inoficiosas de las donaciones. Y a la vez, como dice la sentencia del mismo Tribunal de 18 de Octubre de 2007 , "la reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria", lo que justifica también desde el punto de vista finalista la diversa consideración de una y otra institución, y la contemplación en el inventario de las donaciones en vida del causante a los efectos de fijar las legítimas y de obtener esa igualdad de trato entre coherederos querida por el causante salvo que se hubiera hecho de los mecanismos de mejora, de institución de heredero y de legado a favor de uno u otro de éstos. Todo lo anterior debe llevar a desestimar el segundo motivo del recurso de apelación emprendido.

CUARTO. La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO. Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación sostenido por Doña Lourdes, Doña Rosa y Doña Ana María, y, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos en el Procedimiento sobre división judicial de patrimonios número 1128/2006. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

SEGUNDO. Que, en consecuencia, y dejando a salvo los derechos de terceros, declaramos que el inventario de los bienes de la herencia de Doña María Angeles está constituido por el valor de la finca sita en DIRECCION000 número NUM000 de esta ciudad, cuyos pisos uno y dos fueron donados a sus hijas Doña Rosa y Doña Lourdes en escritura pública de 7 de Agosto de 1978, y de la que el portal, el patio y la escalera son elementos comunes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos procedentes, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.