Sentencia Civil Nº 91/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 381/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00091/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7032505 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 381 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 637 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: AUDIOVISUAL SPORT S.L

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

Contra:

Procurador:

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veintidós de enero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 637/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante AUDIOVISUAL SPORT, S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendida por Letrado, y de otra como apelado R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Angeles Galdis de la Plaza y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 14 de noviembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda promovida por AUDIOVISUAL SPORT S.L., representado por el procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN y asistido por el letrado D. WEZEQUIEL MIRANDA GIMENEZ-RICO contra R. CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA S.A., representado por el procurador Dª MARIA DE LOS ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA y asistido del letrado D. JOSE MARIA JIMENEZ-LAIGLESIA OÑATE., sobre reclamación de cantidad: a) Debo declarar y declaro que en función de los conceptos retributivos contemplados en la estipulación 4, apartados 1,2 y 3 del contrato de 24 de julio de 2000: precios por consumo, rappels y, cuando proceda, mínimos garantizados, la demandada, R. Cable Galicia adeuda a la actora las siguientes cantidades: a. Por la temporada 2004/05, 21.879,66 euros. B. Por la temporada 2005/06 (hasta la mensualidad de marzo), 13.616,81 euros. B) Debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a la actora los anteriores importes que ascienden a 35.496,47 euros. C) Debo declarar y declaro que en las temporadas 2003/04, 2004/05 y 2005706 los mínimos garantizados aplicables conforme a lo previsto en la estipulación 4.3 del contrato de 24 de julio de 2000 suscrito por las partes son las siguientes: a. Temporada 2003/04: 282.596,90 euros. B) Temporada 2004/05: 292.487,79 euros. C. Temporada 2005/06: 301.554,91 euros. No se hace expresa imposición de las costas causadas.".

Asimismo, con fecha 4 de diciembre de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, se dictó auto, cuyo parte dispositiva es la siguiente: "DECIDO: Rectificar el fundamento de derecho primero en cuanto en la pág. 6 de la sentencia donde dice 54.065,7 euros debe decir 547.065,70 euros y donde dice que el total de consumos a pagar sería de 695.211,59 euros debe decir 676.499,62 euros, por lo que la diferencia a cuyo pago ha de ser condenado el demandado asciende a 173,78 euros. Y, consecuentemente, rectificar e fallo en cuanto la cantidad que se declara adeudada por la temporada 2004/2005 es de 173,78 euros y el importe total que debe satisfacer la demandada es de 13.790,59 euros.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de enero de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promovió por la representación procesal de la entidad mercantil Audiovisual Sport, S.A. juicio ordinario frente a R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA S.A. solicitando que se dicte sentencia por la que se estime la demanda y en su virtud: A) declare que en función de los conceptos retributivos contemplados en la estipulación 4ª, apartados 1,2 y 3 del contrato de 24 de julio de 2000: precios por consumo, rappels y, cuando proceda, mínimos garantizados, la demandada adeuda a la actora las siguientes cantidades: por la temporada 2002/2003, 379.029,81 euros; por la temporada 2003/2004, 822.775,92 euros; por la temporada 2004/2005, 406.293,14 euros y por la temporada 2005/2006, 375.679,57 euros. B) Condene a la demandada a satisfacer a Audiovisual Sport los anteriores importes que ascienden a un total, IVA incluído, de un millón novecientos ochenta y tres mil setecientos setenta y ocho euros con cuarenta y cuatro céntimos (1.983.778,44 euros), más los intereses de dicha suma, el tipo del Euribor (o índice oficial que lo sustituye) a un año, incrementado en dos puntos, y desde el vencimiento del período voluntario de pago de cada una de las facturas emitidas y C) declare que en las temporadas 2003/2004, 2004/2005 y 2005/2006 los mínimos garantizados aplicables conforme a lo previsto en lo estipulación 4.3 del contrato 24 de julio de 2000 suscrito por las partes son las siguientes: temporada 2003/2004, 618169,01 euros; temporada 2004/2005, 1026.602,45 euros y temporada 2005/2006, 1.058.427,20 euros. Habiéndose opuesto la contraparte se dictó sentencia en primera instancia acogiendo pericialmente la demanda, resolución recurrida en apelación por las representaciones procesales de las partes procesales en procura de una resolución que revoque la recurrida y la sustituya por otra acorde con lo postulado en los suplícos de los respectivos escritos de interposición de los recursos.

Sentado lo anterior, es preciso principiar por el enjuiciamiento del recurso de apelación deducido por la parte actora, por razones sistemáticas, dada su mayor amplitud impugnatoria. En la alegación primera se recuerda que en la demanda se solicitó el pago de un conjunto de facturas clasificables en cuanto apartados, a saber: 1º) facturas en que se reclama la regularización de las temporadas 2002/2003 y 2003/2004, en las que se facturó, por error, el mínimo contractualmente garantizado cuando los consumos reales (precio convenido en el contrato que resulta de multiplicar las cantidades en él establecidas por el número de ventas del cable operador a sus clientes) fueron superiores, sin que, en contra de lo prescrito en el propio contrato, hubiese existido liquidación final en ninguna de estas temporadas. 2) Facturas de los meses de marzo, abril y mayo de 2005 (temporada 2004/2005), en las que, una vez detectado el error de facturación mencionado, se comenzó a facturas pro el más alto de los conceptos retributivos, según lo dispuesto en las cláusulas 4 y 6 del contrato de 24 de julio de 2000, esto es, consumos reales o mínimos garantizados. Estas facturas fueron impagadas, básicamente, por la discrepancia existente en base a la aplicación de la cláusula de descuentos (4.2). 3 ) El tercer apartado corresponde a la factura de regularización de la temporada 2004/2005, en que el desacuerdo de R. Cable se refiere básicamente al cálculo del mínimo garantizado, una vez subsanados los errores de facturación, habiéndose establecido en el contrato (cláusula 4.3 ) que a partir de la temporada 2003/2004 el mínimo contractual garantizado se actualizaría aplicando a la cantidad pagada la temporada anterior el IPC correspondiente, de manera que rectificados los errores de facturación padecidos, la cantidad resultante de la liquidación practicada se proyecta necesariamente en la actualización del mínimo contractual para la siguiente temporada y 4) las facturas de agosto y noviembre a marzo de la temporada 2005/2006, en las que el desacuerdo se centra básicamente en la aplicación de la cláusula de descuentos (noviembre, enero, febrero y marzo) y del cálculo del mínimo garantizado en el resto de ellas.

En lo atinente al primer grupo de facturas, la sentencia emitida en primera instancia concluyó que ambas partes estuvieron de acuerdo en facturar la temporada 2002/2003 con arreglo a los mínimos y no poder el actor, con ocasión de una temporada posterior, cambiar el criterio por ella seguido y aceptado de contrario, rehusando las facturas nº 2005060037 y 2005060032. Combate esta parte apelante el tratamiento dispensado a este grupo de facturas alegando ser inaplicable la doctrina de los actos propios, al exigir la jurisprudencia que el hecho o acto que se pretende vinculante posea una significación plenamente inequívoca, de manera que entre la conducta anterior y lo pretendido en la posterior reclamación exista verdadera incompatibilidad o contradicción, que esa incompatibilidad ha de revelarse atendiendo a las exigencias de la buena fe, en su sentido objetivo, esto es, el comportamiento que los demás pueden legítimamente atribuir al acto, en atención a su materialidad y a las circunstancias concurrentes, y que, en todo caso, deben excluirse del ámbito y efectos característicos de esta doctrina aquellos hechos o actos que tengan carácter ambigüo e inconcreto, así como aquellos que carezcan de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico. Se sostiene en pro de su tesis por la actora que Audiovisual Sport no ha realizado ningún acto cuya significación inequívoca sea exonerar a R Cable de la obligación que resultaba del contrato, de pagar la más alta de las dos cantidades a que se refiere la cláusula 4.3 , abundándose en que: 1º) las facturas aportadas se referían solamente a los distintos meses de esas dos temporadas. 2º) que en ninguna de las dos temporadas se practicó liquidación final que el propio establecía en su estipulación 6ª, la que se convino como un deber que incumbía a las dos partes una vez finalizada la temporada. 3º) que la demandada, como parte contractual no puede invocar la buena fe para pretextar, como hace, que la facturación mensual de Audiovisual Sport implica una condonación de las cantidades procedentes según el propio contrato (menos aún una novación de lo convenido) y, por último, que la facturación documentada en autos no posee ese carácter definitivo o terminante en su significación, sino que se trata de una facturación a cuenta de la futura liquidación que nunca llegó a realizarse.

Para dar contestación al motivo en los diversos alegatos que lo integran ha de partirse de los términos del contrato y del documento nº 16 de los que se adjuntaron al escrito de contestación. La estipulación 6ª del contrato base es paladina en su tenor tanto en lo que concierne a la obligación de la cableoperadora de entregar semanalmente a AVS la información detallada de las partidas que se hubiesen producido en la jornada inmediatamente anterior, como a la de AVS de entregar el último día de cada mes de la temporada al cableoperador las correspondientes facturas, que reflejarían el mayor importe que resultase de las estipulaciones 4.1 y 4.2, o de la cantidad que correspondiese según la estipulación 4.3 dividida por el número de los meses de la temporada, sin perjuicio de que el final se practicase la liquidación final que correspondiese por aplicación de lo establecido en la estipulación 4 del contrato para la temporada en su conjunto. El documento nº 16 de los que se acompañaron a la contestación en modo alguno puede adjetivarse como una liquidación final de temporada, ya que el documento obrante al folio 1001, la factura 844-02/03, datada el 30-6-2003, refleja como concepto "facturación provisional a cuenta temporada 2002/2003, PPv, figurando a renglón seguido junio. Su importe, id est, 25015,22 euros, reproduce el del documento existente al folio 1002, donde se menciona "Facturación final temporada 2002/2003 PPV 1 MES". Los documentos agrupados bajo la rúbrica "DOCUMENTO 17" de la contestación así lo corroboran, al tratarse de facturas mensuales, incluída la del folio 1028, al estar circunscrita a 1 mes, por más que en ella se consigne la expresión "cierre temporada 2003-2004 (PPV Fútbol). En consecuencia, no puede hablarse de liquidaciones finales de las temporadas 2002/2003 y 2003/2004, lo que, por lo demás, sólo se predica de forma clara en el escrito de contestación a la demanda respecto a la temporada 2002/2003 con apoyatura en el documento nº 16 ya glosado, afirmando que la existencia de esa liquidación final encierra un acto propio, alegato también rechazable por la propia argumentación exteriorizada, dado que si dicho documento no contiene en la forma ni en el fondo una liquidación difícilmente puede hablarse con seriedad de acto propio. La obligación de efectuar liquidación al final de temporada consagrada en la estipulación sexta, la que establecía el parámetro a seguir, no incumbía sino a ambas partes contendientes, cual corresponde a la naturaleza jurídica de dicho acto bilateral. Tampoco es colegible de esa omisión ni un acto propio ni un acuerdo novatorio alcanzado por las partes al efecto, ya que no es eso lo esgrimido en el escrito de litiscontestatio. En este escrito alegatorio fundamental, amén de hacer recaer sobre la actora la obligación de practicar la liquidación al final de temporada, lo que, como hemos examinado, no es correcto, se redarguyó, por una parte, que una vez que el operador satisface el importe de la liquidación o, en su caso, regulariza las cantidades a pagar sin oposición ni reserva alguna por parte de AVS, se entiende que la temporada queda cerrada y sin posibilidad de revisión por ninguna de las partes en el futuro (folio 5) y, por otra, se incurre en el folio 39 en una palmaria alegación antitética, al calificar al documento nº 16 como liquidación final correspondiente a la temporada 2002/2003 y al propio tiempo de liquidaciones mensuales. No existiendo liquidación final de las temporadas que nos ocupan, en manera alguna puede educirse de la falta de la liquidación preindicada que la temporada quede cerrada y sin posibilidad de revisión, ya que para que así fuese se requeriría la existencia una liquidación que, insistimos, no se llevó a cabo, por lo que la inconsistencia argumental utilizada por la parte demandada en este extremo nos releva de ulterior motivación.

Subsidiariamente se planteó en la contestación que los importes que figuran en las facturas están incorrectamente calculados, ya que, de acuerdo con las cifras de consumos para la temporada 2002/2003 (total consumos 64.284), el descuento que sería aplicable, según la correcta interpretación del contrato es de un 3% sobre todos los consumos, lo que hace un total 609.999,55 menos el 3% (18.299,99 euros) hace un total de 591.699,56 euros, con lo que deducido lo abonado por la demandada durante esa temporada (275.167,40 euros) hace un total de 316.532,16 euros que, sumado el 16% de IVA, haría en su caso un total de 367.177,31 euros, IVA incluído, importe inferior al que indebidamente se reclama. Igual problemática suscitó la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda en lo atinente al importe de la segunda factura incluída en el primer apartado, partiendo de que en la temporada 2003/2004 el número de consumos ascendió a 104.769 y que el descuento a aplicar es el 6% y siguiendo el razonamiento anterior, concluye que la cantidad reclamada había de minorarse a 786.284,37 euros.

Esta cuestión está intrínsicamente vinculada a la exégesis que haya efectuarse de la cláusula 4.2 del contrato sobre la que polemizan las partes desde un doble ángulo, como veremos infra. A tenor de dicha estipulación "En cada temporada los precios indicados en los puntos (I) (II) y (III) del apartado 4.1 se minorarán en los siguientes porcentajes en función de los consumos de abonados del Cableoperador: de 35.697 e 71392 el 3%; de 71393 e 107.088 el 6% y de 107.089 en adelante el 9%. Se sostiene por la actora que los tramos de descuentos se aplican por separado para cada tipo de partida (directo o diferido), por una parte, y, por otra, que los descuentos habrán de aplicarse única y exclusivamente a cada tramo, manteniendo la parte demandada una interpretación diametralmente opuesta, a cuyo efecto aduce que los tramos de descuento se aplicarán conforme a la suma agregada de todo tipo de consumos y, alcanzado un umbral de descuento, el porcentaje aplicable (3%) 6% ó 9%) se habrá de aplicar a todos los consumos desde el primero hasta el último. La sentencia proferida en el primer grado jurisdiccional admitió la línea hermenéutica defendida por la demandada en el segundo extremo, rechazando el primero, habiéndose alzado en las partes rituarias en apelación frente a la respuesta judicial recibida.

Sin perjuicio de la oscuridad que reviste la cláusula en liza, la exégesis efectuada en la sentencia se revela correcta en el extremo a que extiende su divergencia la parte actora por un haz de argumentos de índole distinta, a saber: 1) La interpretación de la estipulación contractual en manera alguna es ilógica, carente de sentido o absurda. Antes al contrario, se atiene a su tenor literal, donde no existe la concreción necesaria para decantar la convicción de este órgano judicial en el sentido por la parte actora pretendido. Obvio es que el sistema de descuentos siempre responde a la finalidad de premiar los buenos resultados obtenidos y, ergo, cuanto más se consuma, mayor es el descuento aplicado al precio. Sin embargo, la dificultad anida en si también se incluyen aquellos consumos iniciales por debajo del umbral de descuentos, toda vez que la expresión "en función de los consumos de los abonados del cableoperador", ínsita en la cláusula ninguna luz arroja, ya que no se pone en tela de juicio por la demandada que los descuentos han de aplicarse en función de dichos consumos. 2) No puede acudirse a una interpretación del contrato conforme a sus antecedentes, en atención a que, por una parte, no pueden adjetivarse los compromisos referidos en el motivo de disentimiento como acto previo definidor de ambas partes contratantes, ni nada nuevo descubren los anexos 5 y 6 de la demanda, donde se menciona "sobre este importe se aplicaría un sistema de descuentos progresivo (rappel) en función del volumen de ventas realizado, ya que no deja de ser progresivo el sistema de descuentos previsto contractualmente, inscribiéndose en la misma indeterminación el anexo 1 de la demanda (folio 180), donde no se contempla el mismo volumen de ventas que en el supuesto de autos. 3) El artículo 1289 del CC tiene un carácter subsidiario inconcuso, al gravitar el presupuesto normativo sobre la existencia de dudas sobre la interpretación de un contrato y la inviabilidad de resolverlas con las reglas legales de hermeneútica contractual de los artículos 1281 a 1288 del mismo texto legal (por todas, STS de 1-2-2002 y 23-VII-1987 ). Entre esos preceptos aludidos en el artículo 1289 del CC se encuentra el artículo 1288 que, como es sabido, obliga a interpretar las cláusulas oscuras en el sentido más favorable para la parte no causante de la ambigüedad o indeterminación. En el supuesto controvertido es irrefutable que la redacción de la cláusula ha sido unilateral por la parte actora, como evidencia, sin más, tanto el contenido de la cláusula en disputa en su exordio, como el modelo de contrato tipo incorporado por la propia parte actora (folios 183 a 190). Ciertamente, dicho precepto, donde se disciplina la regla contra proferentem, no deja de ostentar asimismo naturaleza defectiva, al primar cuando los demás criterios de interpretación no volaticen la res dubia existente por no cristalizar en un resultado inequívoco, pero ello es lo que acontece en el casus datus, de lo que ha de seguirse que la línea exegética seguida en la sentencia ha de quedar incólume.

La otra duda que ha suscitado la misma estipulación 4ª-2, sobre la que extendió su divergencia con el tratamiento recibido en la sentencia recurrida la parte demandada, ha sido resuelta por la Juzgadora a quo aplicando supuestamente el canon de su literalidad, al entender que si se ha fijado un precio separado en los apartados (I), (II) y (III) debe interpelarse que el descuento lo es para cada uno de los importes determinados individualmente. Se redargüye por la parte demandada en apoyo de su tesis: 1) la literalidad de la cláusula, enfatizando que el contrato, en su literalidad, utiliza la conjunción copulativa "y" para identificar que los porcentajes de descuento se aplicarían a las tres modalidades (I), (II) y (III) en función de los consumos de los abonados, como también se alega que dicha cláusula contractual exige aplicar el descuento en función de todos los consumos, sin que se diga ni se deduzca que dichos descuentos deban computarse de manera separada en función del tipo de partidos; que si la intención de las partes hubiera sido discriminar cada tipo de partida para aplicar la tabla de descuentos, la redacción más lógica de la cláusula debería ser la que se describe, que la interpretación contractual sostenida en la sentencia hubiese llevado a establecer contractualmente una tabla de descuentos independiente y separada para cada tipo de partido, al no poder alcanzar el nivel de consumos de partidos en diferido el de los partidos en directo, siendo la que se sustenta, por lo demás, la interpretación que se sostuvo por AVS en su carta dirigida a la Agrupación de Operadores de Cable ("AOC") con carácter previo a la firma de los contratos el día 10-VII-2000 (anexo nº 7 de la demanda), que el descuento por consumos se calcula en función de los consumos de los abonados, cual reza la cláusula 4.2 , donde no se hace distinción alguna en función del tipo de partido y los artículos 1284 y 1288 del CC . Claro que hubiese sido más conveniente haber fijado el tenor propugnado por la parte demandada en su reproche u otras dicciones de parecido jaez, pero ello queda extramuros del punctus saliens que centra nuestra atención, circunscrito el análisis de la estipulación en los términos en que aparece redactada. Si conjugamos la oferta efectuada por AVS Sport S.L. a la Agrupación de Operadores de Cable de 10-VII-2000 (folios 179 y 180), donde no se establece distingo alguno entre descuentos por partidos en directo y en diferido, que en el apartado que encabeza la cláusula 4 tampoco se efectúa distinción alguna entre ambos tipos de partidas, que tanto la estipulación 4.1 y 4.2 se refieren al número de consumos de los partidos, que el servicio multifutbol no deja de emparetar con el régimen de los partidos en diferido y en directo, por más que no se identifique totalmente con ninguno de ellos, que el tratamiento del precio por las retransmisiones de partidos en diferido no contemple explícitamente la figura de los descuentos, lo que no puede interpretarse más que por su inserción en la cláusula 4-2 , es de concluir acordemente con la parte demandada en este extremo, máxime si no se orilla, cual queda dicho que la ambigüedad que reviste la cláusula no puede favorecer a la entidad actora. Consecuencia de cuanto se ha dejado razonado hasta ahora es el acogimiento del primer motivo de impugnación formulado por la parte actora, si bien pericialmente, al estimarse las peticiones subsidiarias al efecto en el escrito de contestación a la demanda, de suerte que las cantidades que han de abonarse a la actora correspondientes a "resto facturación temporadas 2002-2003 y 2003-2004, han de cifrarse en 367.177,31 y 786284,37 euros respectivamente, lo que arroja el montante de 1.153.461,68 euros; razonamientos que cristalizan en el éxito parcial del primer motivo de impugnación de la parte actora y el triunfo total de los motivos primero y segundo de la contraparte.

El último motivo de impugnación de la parte actora se encamina a desvirtuar la interpretación efectuada en el órgano judicial a quo de la cláusula 4.3 del contrato de 24 de julio de 2000 suscrito por las partes. El tenor literal de la cláusula es el siguiente 4.3 . Sin perjuicio de lo indicado en los apartados anteriores, el CABLEOPERADOR garantiza a AVS el pago de unas cantidades mínimas por temporada:

-Temporada 2000/2001: Trece millones ciento noventa y dos mil pesetas (13.192.000).

-Temporada 2001/2002: Veintinueve millones cuatrocientas ochenta y ocho mil pesetas (29.488.000).

-Temporada 2002/2003: Cuarenta y cinco millones setecientas ochenta y cuatro mil pesetas (45.784.000).

-En caso de prórroga del presente contrato, en las siguientes temporadas el CABLEOPERADOR garantizará la cantidad pagada en la temporada anterior más el IPC correspondiente a los 12 meses de la temporada anterior (1 de julio al 30 de junio).

Todas las cantidades mencionadas se incrementarán con el IVA legalmente aplicable.

Las cantidades mínimas por temporada referidas en este apartado 4.3 no serán exigidas al CABLEOPERADOR, a quien se facturará exclusivamente por los consumos efectivamente realizados por sus abonados, en el supuesto de que la liquidación agregada por los consumos de los cableoperadores de la A.O.C. que hayan contratado con AVS supere la suma de los mínimos garantizados establecidos para ellos. Esta regla sólo será de aplicación en el supuesto de que hayan contratado con AVS un número de cableoperadores de la A.O.C. que incluyan en sus decoraciones más del 51% de los hogares (InE 96) del total de la A.O.C. conforme al anexo de la carta oferta de AVS a la A.O.C de fecha 30 de junio de 2000 ......"in fine".

Alega la parte actora que se ha interpretado erróneamente en la sentencia la cláusula relativa a la actualización de los mínimos garantizados, al contravenir la literalidad del contrato, la intención clara de los contratantes y la lógica contractual y empresarial. Asimismo entiende en su alegación 8ª que se ha incidido en incongruencia en el fallo, al fijar para las temporadas 2003/2004, 2004/2005 y 2005/2006 un mínimo garantizado que nadie ha pedido, considerando que lo procedente hubiese sido desestimar su pedimento al respecto. Con independencia de que no sólo afecta la actualización antedicha a un solo pedimento, ya que trasciende asimismo a la factura nº 2005080007 correspondiente a la regularización de la temporada 2004/2005, nótese que no deja de existir acomodo ante dicho fallo y lo que integró el objeto procesal (petitum y causa petendi). En el suplico de la demanda se impetró: A) Se declarase que en función de los conceptos retributivos contemplados en la estipulación 4, apartados 1,2 y 3, del contrato de 24 de julio de 2000; precios por consumo, rappels y, cuando proceda, mínimos garantizados, R. Cable Galicia adeuda las cantidades que por temporadas se pormenorizan y C) Se declare que en las temporadas 2003/2004, 2004/2005 y 2005/2006 los mínimos garantizados aplicables conforme a lo previsto en la estipulación 4.3 son los que detalla. Si se hubiese formulado este último pedimento englobado bajo la letra C) podríamos adentrarnos a examinar si debió atenerse la Juzgadora a quo a ese pedimento declarativo. Sin embargo, no es eso lo único solicitado. En consecuencia, lo que se ha hecho en la resolución discutida es conceder menos de lo instado por la parte actora, habiendo pedido la contraparte la desestimación de la demanda. In noce, no hay incongruencia y el submotivo deviene improsperable. Tampoco puede correr mejor suerte los alegatos dirigidos a eclipsar la exégesis de la cláusula en cuestión, ya que la Juzgadora a quo tomó como punto de partida de su razonar la misma línea interpretativa seguida por la actora en los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid en que fueron partes las entidades litigantes, al aseverar "Y dicho mínimo garantizado fue fijado de forma definitiva para cada temporada de manera clara y rotunda, sin ningún tipo de condicionamiento o referencia a otro contrato, sin prever ni, mucho menos, consentir su reducción o modificación. Antes al contrario, el contrato prevé, incluso la existencia de mínimos garantizados más allá de su duración inicial, estableciéndose en el mismo que, en caso de prórroga, su cuantía se calcularía en función precisamente del mínimo de la temporada anterior, más el porcentaje de variación que el índice de precios al consumo (IPC) hubiese experimentado en los doce meses de dicha temporada "(Vide folio 937). Parecidos términos se leen en el folio 32 del escrito de contestación a la demanda formulada en su día por la representación causídica de Audiovisual Sport S.L., al afirmar. "Prueba ulterior de que la voluntad de las partes fue fijar en el contrato los mínimos garantizados de forma definitiva es lo ya expuesto en nuestro hecho 2.7. Como allí se explicó, el contrato prevé la existencia de mínimos garantizados más allá incluso de su dirección inicial y, sin embargo, ni siquiera el cálculo de esos mínimos se deja abierto o sin determinar, sino que sencillamente se incrementa con el IPC el mínimo correspondiente a la última temporada de duración del contrato". Acudir ahora a una interpretación distinta de la cláusula en cuestión a la mantenida en el pleito antecedente encierra una palmaria transgresión de la buena fe contractual a toda luz rechazable, como también lo es, además de integrar un acto propio del que no puede desgajarse ulteriormente, el haber emitido pluralidad de facturas con posterioridad a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, esto es, el 11-VI-20023 , en que la cifra de mínimos garantizados explicitada es el resultado de dividir el mínimo anual 282.595,87 euros en la temporada 2003/2004 y 292.486,73 euros por la temporada 2004/2005 por el número de meses de cada temporada, lo que cohonesta exactamente con el mínimo de la temporada anterior más el IPC. Poco importa que en la causa anterior sustanciada en el Juzgado de Primera Instancia nº 67 la cuestión de la actualización de los mínimos garantizados a partir de la temporada 2003/2004 no integrase directamente el objeto del proceso, por más que tampoco se tratase de un extremo tangencial o epidérmico, ya que lo realmente enjundioso es que la parte actora expresó de manera concluyente su posicionamiento al respecto, lo que ratificó, a mayores razones, con la expedición de facturas (documentos 17 y 21 de la contestación a la demanda, como también mantuvo idéntica línea discursiva la entidad codemandada en aquel procedimiento Canal Satélite Digital S.L. en su escrito de litiscontestatio presentado en los autos de juicio ordinario 496/02 (documento nº 15 de la contestación), al afirmar en su folio 24, correspondiente al 986 de los autos originales de que dimana esta alzada "Contemplándose, además, que en caso de prórroga del contrato por más temporadas, el mínimo garantizado será la cantidad prevista para la última temporada de duración inicial más la variación que el IPC haya experimentado durante dicha temporada. Por lo demás, el contrato ni dice que los mínimos garantizados sean provisionales, ni prevé su revisión o adecuación en función de otros parámetros". En consecuencia, no puede intentar la parte actora alzaprimar una interpretación contraria a la sostenida con argumentos tan fútiles como el análisis de los actos coetáneos de las partes para indagar su intención o la exigencia de una interpretación sistemática del contrato o la lógica empresarial -parámetro novedoso por antonomasia-, ya que dichos asertos están desprovistos de la debida solidez argumental, como también lo está el énfasis desmedido que pone en la expresión cantidad pagada, cuando ello no guarda la debida armonía con la propia cláusula del contrato que también invoca como asidero, olvidando que la estipulación 4.3 se ubica dentro de la concertación sobre mínimos garantizado y otro entendimiento rompería el equilibrio de las prestaciones, razonamientos que conducen al fenecimiento del motivo.

SEGUNDO.- Entrando a examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el mismo reposa en tres reparos, de los que los dos primeros han de ser estimado por las razones proporcionadas en el Fundamento Jurídico anterior al que nos remitimos in totum para evitar reiteraciones supérfluas. Distinta suerte ha de correr la otra objeción que conforma la disconformidad con la sentencia proferida en la primera instancia, ya que al modificarse la misma en el extremo tocante al primer grupo de facturas con cuyo basamento se postuló en la demanda ya no puede hablarse más que de estimación parcial de las pretensiones de las partes ejercitadas en el procedimiento originador y, por ende, el motivo deviene vacuo de contenido; razonamientos que se traducen en la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- Consecuencia del acogimiento parcial de ambos recursos es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en ambas instancias, conforme a lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad mercantil Audiovisual Sport S.L., frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid en lo autos a que el presente Rollo se contrae, el día catorce de noviembre de dos mil seis, aclarada por auto de cuatro de diciembre del mismo año, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de condenar a la también mercantil R CABLE TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., a que satisfaga a la actora exclusivamente la cantidad de 1.153.461,68 euros, más el interés de demora del artículo 576 de la LEC , desde la notificación de la presente resolución, inestimándose el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia.

2) Que, con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la Procuradora Dª María de los Angeles Gladis de la Plaza, en representación de R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. frente a la sentencia referida, la revocamos parcialmente y, en consecuencia, la absolvemos de los pronunciamientos de condena a que se circunscribe este recurso, el que se desestima en lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en este grado jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.