Sentencia Civil Nº 91/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 269/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00091/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 269/2007

Materia: Concursal

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Autos de origen concurso nº 99/2005 (incidente concursal 257/2005)

Parte recurrente: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT).

Parte recurrida: MONTAJES REYME SA, Administración Concursal , D. Rosendo y otros.

SENTENCIA

En Madrid, a 10 de abril de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 269/2007, los autos del procedimiento de concurso nº 99/2005 (incidente concursal 257/2005), provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Abogado del Estado por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) como apelante; el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos por MONTAJES REYME SA y la Administración Concursal en concepto de apeladas; y la letrada Dª. Alicia Vilares Morales, en nombre y representación de D. Rosendo y otros como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de febrero de 2006 el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor:

"Que debo desestimar la impugnación de la lista de acreedores promovida por el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, quedando la lista de la forma siguiente:

CLASIFICACION ADMINISTRACION CONCURSAL

CREDITOS

Privilegio art. 91.2 199.327,98

Privilegio art. 91.4 1.516.056,75

(50%)

Ordinarios (50%) 1.516.056,75

Subordinados 1.407.184,75

TOTAL 4.638.626,22

Sin efectuar expresa imposición de costas del incidente".

SEGUNDO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid se dictó auto, con fecha 25 de septiembre de 2006, en el procedimiento de concurso necesario nº 99/2005 , cuya parte dispositiva establecía:

"Se aprueba el plan de liquidación presentado por la administración concursal al cual deberán de atenerse las operaciones de liquidación de la masa activa."

TERCERO.- Por el Abogado del Estado, en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), se interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto de 25 de septiembre de 2006 , haciendo valer la protesta que en su día hizo constar ante la sentencia de 14 de febrero de 2006 , relativa a la calificación del crédito que ostenta dicha parte en el concurso, con la finalidad de apelar tal resolución.

CUARTO.- Admitido por el juzgado el recurso de apelación y tramitado en legal forma, se ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 10 de abril de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) sostiene, respecto a la calificación de los créditos por ella insinuados en el concurso de MONTAJES REYME SA, cuya cuantía es cuestión pacífica, que la suma correspondiente a los recargos que aplica al deudor debería ser encajada dentro de los privilegios generales del artículo 91 de la Ley Concursal o, en su defecto, como crédito ordinario, pero no como subordinado, y que debería efectuarse además un cómputo del privilegio general del artículo 91.4 de la Ley Concursal de modo distinto al realizado por el Juez de lo Mercantil.

De manera que el objeto de esta apelación se centra en dos problemas de índole estrictamente jurídica: 1º) qué calificación merecen en sede concursal los recargos que aplica la AEAT a sus deudores; y 2º) cómo ha de calcularse el denominado privilegio general complementario que prevé el artículo 91.4 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- El debate jurídico planteado en el recurso debe ser abordado a la luz de los principios que informan la Ley 22/2003, de 9 de julio , concursal, pues de lo que se trata es de decidir como se clasifica un crédito dentro de las diversas categorías que aquélla prevé. Para acometer esa labor es importante partir de las siguientes premisas: 1º) la necesidad de efectuar una interpretación restrictiva de los privilegios, como propugna la exposición de motivos de la propia Ley Concursal; 2º) que el mecanismo de la subordinación diseñado por la Ley Concursal contribuye, con un evidente criterio de justicia, a garantizar que ni componentes accesorios de las deudas (como los intereses) ni penalizadores (como las sanciones, etc) produzcan el efecto pernicioso de acabar gravando y menoscabando los créditos de los demás acreedores, por lo que se persigue que se satisfaga primero el principal de los créditos antes de atender aquéllos otros conceptos con los bienes que al final le pudieran restar al concursado; y 3º) que debe incentivarse la diligencia de las administraciones públicas al actuar contra insolventes, pues no pueden contentarse con una postura de pasividad para luego tratar de obtener lecturas generosas de sus privilegios, sino que, desde la posición institucional y el manejo de información que les permite detectar las dificultades económicas del deudor (a lo que alude el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal ), deberían adoptar comportamientos activos para impedir que personas insolventes se mantengan en el mercado con riesgo para la seguridad del tráfico mercantil y de los puestos de trabajo y en situaciones de auténtica competencia desleal con los restantes operadores al no estar desembolsando los costes fiscales y sociales que otros afrontan con puntualidad.

TERCERO.- Cuando la sentencia del Tribunal Constitucional 164/1995 se ha pronunciado sobre los recargos lo ha hecho a efectos de decidir si deben exigirse o no las garantías del proceso sancionador, lo que no resulta determinante para clasificar el crédito dentro de las diversas categorías que prevé la Ley Concursal. No obstante, el propio TC ha remarcado las funciones resarcitoria y coercitiva o disuasoria que asigna al recargo en el concreto caso que se le planteaba, pero no niega que un recargo pueda llegar a suponer una penalización económica que podría convertirse en sanción (por ejemplo, si alcanzase cuantitativamente el valor de tal, incluso el de sanción atenuada), lo cual implica un matiz importante. Por otro lado, también el TC (sentencia 127/2002 ) ha considerado como sanciones a determinados recargos en otros casos en que se le ha sometido la cuestión. Además, hay supuestos, como el de las cláusulas penales civiles, que podrían calificarse como crédito subordinado cuando su finalidad fuese punitiva, o el de las multas coercitivas previstas en la Ley 30/92 de 26 de noviembre , que también resultarían merecedoras de la subordinación crediticia, pese a no ser su naturaleza sancionadora, por lo que no puede reservarse la previsión del nº 4 del artículo 91 de la Ley Concursal para el ámbito del Derecho Penal o del Derecho Administrativo sancionador como manifestaciones del ius puniendi del Estado.

CUARTO.- Los recargos (ya sean de apremio ya de demora) de los créditos institucionales son, efectivamente, ingresos de carácter público (con la calificación de deuda tributaria, según el artículo 58 de la LGT ), pero no debe olvidarse que su finalidad está más próxima, en unos casos, al resarcimiento por retraso, asemejándose así a los intereses; y en otros, cuando alcanzan porcentajes tan elevados que desbordan el carácter indemnizatorio, se asimilan a una auténtica penalización. En cualquier caso, se trata de una prestación accesoria al crédito principal (así, los artículos 25 a 27 de la Ley General Tributaria consideran como obligaciones tributarias accesorias tanto al interés de demora como a los distintos tipos de recargos - por declaración extemporánea y del período ejecutivo; y el artículo 58 de la Ley General Tributaria distingue con claridad entre la cuota o deuda principal -la del artículo 19 del mismo texto legal.- y la parte accesoria de la misma - intereses y recargos). Y en la Ley Concursal no rige en materia de calificación el criterio de que lo accesorio merezca el mismo tratamiento que lo principal; al contrario, la distinción entre principal e intereses es tajante, pues los segundos son clasificados como subordinados (artículo 92.3 de la Ley Concursal ). Por lo que si se entiende que el recargo cumple una función similar al interés (como el recargo por declaración extemporánea, el recargo ejecutivo y el recargo de apremio reducido en materia tributaria) su clasificación en el concurso debería ser la misma. Y cuando cumpla una finalidad equiparable a la penalizadora o sancionatoria (como en el caso del recargo de apremio ordinario tributario, tanto por su elevado porcentaje como por su compatibilidad con el interés moratorio) también sería de aplicación la clasificación como subordinado (artículo 92.4 ). La exposición de motivos de la Ley Concursal es clara al señalar de modo expreso (punto V ) que la categoría de créditos subordinados incluye los intereses devengados y sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social.

QUINTO.- La redacción del nº 4 del artículo 91 de la Ley Concursal no puede estimarse afortunada, ya que ha venido generando fundadas dudas y muy diversas interpretaciones respecto a cuál debía ser la base sobre la que había de aplicarse el porcentaje establecido en la ley para el correcto cálculo del denominado privilegio general complementario. Para la búsqueda de la solución más racional y operativa ha de partirse, siguiendo las premisas interpretativas de las normas jurídicas que establece el artículo 3.1 del C Civil , de que la expresión "conjunto de los créditos de la Hacienda Pública" que se emplea en dicho precepto no tiene por qué ser necesariamente interpretada en sentido cuantitativo, como entiende la administración impugnante, que pretende equipararla a la cuantía total de los créditos por ella insinuados en el concurso con independencia de su clasificación. Por el contrario, el término "conjunto de los créditos" deberá entenderse en sentido cualitativo, es decir, como la pluralidad de los que integran el capítulo Hacienda Pública (ya que no sólo pueden concurrir distintos sujetos con potestad tributaria- AEAT, Comunidades Autónomas , Municipios- sino que también pueden ser diversos los créditos tributarios concurrentes, pues según el artículo 2 de la Ley 58/2003 General Tributaria los tributos se clasifican en tasas, contribuciones especiales e impuestos; y estos últimos también pueden ser de diferentes clases: IRPF, impuesto de sociedades, IVA, etc). Lo que el nº 2 del artículo 94 de la Ley Concursal exige es que se tome en cuenta todo ese conjunto de créditos referidos a la Hacienda Pública (o a la Seguridad Social), ya que operarán unos u otros según cada caso, para calcular el 50 % que se clasificará como privilegio general complementario. Pero no resulta lógico para efectuar ese cálculo volver a computar aquellos conceptos que han de ser previa y separadamente calificados, bien como beneficiados por privilegio especial (los que disponen de garantía real- artículo 90 de la Ley Concursal ) o por privilegio general de mejor condición (las retenciones del nº 2 del artículo 94 ), bien por resultar postergados merced a su calificación como subordinados (como ocurre con intereses, sanciones y recargos - artículo 92 de la Ley Concursal ). Por el contrario, es más razonable, y coherente con el principio de interpretación restrictiva de los privilegios al que antes se ha aludido, efectuar el cómputo del 50 % exclusivamente sobre el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública que no ostenten otra preferencia crediticia (pues así lo prevé de modo expreso la primera frase del nº 4 del artículo 91, a la que se remite el segundo inciso de dicho precepto al emplear el demostrativo "este" para acotar el privilegio) o que no deban ser subordinados (pues así se deduce de una interpretación sistemática del precepto, ya que carecería de sentido, si se pretenden restringir privilegios, utilizar lo que va a ser pospuesto a efectos de convenio y de orden de pago para servir de base de cálculo a lo que deba ser privilegiado). Esa operación generará dos mitades, una de las cuales gozará del privilegio general complementario del nº 4 del artículo 91 y la restante se considerará crédito ordinario a tenor de lo establecido en el artículo 89.3 de la Ley Concursal .

SEXTO.- La sentencia apelada ha actuado con corrección al considerar subordinados los recargos y se ha ajustado al criterio expuesto sobre el modo de calcular el denominado privilegio general complementario (artículo 91.4 de la Ley Concursal ), en el que están coincidiendo tanto este tribunal (auto de 20 de julio de 2006 y sentencia de 25 de enero de 2007 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ) como otros con las mismas competencias (sentencia de 19 de enero de 2006 de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ), en un esfuerzo por efectuar una interpretación uniforme que proporcione seguridad jurídica a los acreedores, a los concursados y a los administradores concursales.

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada, pese a resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, al amparo del núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la falta de jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en una problemática jurídica planteada a propósito de un nuevo precepto legal cuya redacción ha sido antes calificada de poco afortunada, por las dudas que puede suscitar a la hora de su aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal emite el siguiente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2006 , relativa a la calificación del crédito que ostenta dicha parte en el concurso nº 99/2005 (incidente concursal 257/2005) del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, recurso éste que se hizo valer apelando el auto dictado el 25 de septiembre de 2006 que tuvo por objeto la aprobación del plan de liquidación.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal, según consta en el encabezamiento de esta resolución.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.