Sentencia Civil Nº 91/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 607/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00091/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 607 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 1142/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 607/2008, en los que aparece como parte apelante MONTE DUQUE, S.A., representada por el procurador D. FERNANDO BERMÚDEZ DE CASTRO ROSILLO, y como apelado GENERAL BUILDING, S.A., representada por la procuradora Dña. ALMUDENA VÁZQUEZ JUÁREZ, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad incorporada a letras de cambio, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimando como desestimo la demanda de oposición al juicio cambiario planteada por Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo en nombre y representación de Monte Duque, S.A. contra General Building, S.A, declaró que procede despachar la ejecución contra los bienes de la sociedad deudora para hacer pago a la acreedora en la cantidad de por la cantidad 392.172,75 euros de principal, más otros 117.651,82 euros presupuestados por intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación. Todo ello con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas procesales derivadas del presente incidente de oposición..".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte MONTE DUQUE, S.A., al que se opuso la parte apelada GENERAL BUILDING, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La libradora de cinco letras de cambio, General Building S.A., promueve, mediante demanda presentada el 13 de septiembre de 2006, juicio cambiario, ejercitando acción directa, contra la librada-aceptante, Monteduque S.A., por el importe de los títulos (689.474,12 euros), gastos de devolución (32.794,09 euros), intereses de demora, gastos y costas.

El auto que admite a trámite la demanda para la ejecución de los títulos ordena el requerimiento de pago a la deudora de los principales y gastos de devolución (369.874,35 euros nominales y 22.297,4 euros gastos de devolución/392.171,75 euros aunque se hace constar 392.172,75 euros) e intereses de demora, gastos y costas (117.651,82 euros sin perjuicio de ulterior liquidación) correspondientes a tres de las letras de cambio (números: 0A 0069303, nominal 173.474,92 euros, vencimiento 29 de mayo de 2006 -gastos de devolución 10.494,82 euros-, 0A 0068828, nominal 192.000 euros, vencimiento 29 de junio de 2006 -gastos de devolución 11.529,31 euros-, y 0A 3560230, nominal 4.399,43 euros, vencimiento 29 de junio de 2006 -gastos de devolución 273,27 euros-), rechazando las dos letras de cambio restantes por no reunir los requisitos exigidos para su consideración como tal, al carecer de la designación de tomador (números: 0A 0069304, nominal 173.474,92 euros, vencimiento 29 de mayo de 2006 y 0A 0069984, nominal 146.124,85 euros, vencimiento 29 de julio de 2006).

SEGUNDO.- La librada aceptante, Monteduque S.A., formula demanda de oposición alegando, al amparo de los apartados segundo y tercero del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, las excepciones de extinción del crédito y falta de legitimación del presunto tenedor porque ya han sido abonadas las letras de cambio por Monteduque S.A., y nulidad de los títulos porque el aceptante de las tres letras de cambio lo hizo en nombre propio, como se deduce del contenido de la firma que obra en el lugar destinado a la identificación del aceptante, ya que no aparece en él la antefirma correspondiente, ni las iniciales PP (por poder), PO (por orden), o PR (por representación), como exige el artículo 9, párrafo primero, de la Ley Cambiaria y del Cheque.

En los hechos de la demanda de oposición se hace referencia, con manifiesta imprecisión, al contrato causal (ejecución de obras) y su precio inicial establecido en la oferta económica suscrita el 15 de noviembre de 2004; al retraso en la finalización de la ejecución de la obra, sin que este hecho conformara alguno de los motivos de oposición (extinción del crédito cambiario y falta de legitimación de la tenedora); al abono por parte de Monteduque S.A., en el período comprendido entre marzo de 2005 y mayo de 2006 de la cantidad de 2.740.948,52 euros; a la aceptación de las tres letras de cambio objeto del juicio y entrega a General Building S.A., a pesar de no haber finalizado las obras contratadas en mayo de 2006, para garantizar los pagos finales, pero condicionándolos a que las obras fueran efectuadas y sus certificaciones aprobadas y firmadas por la dirección facultativa, reteniendo la Caja de Castilla-La Mancha, que debía proveer los fondos necesarios para el pago de las letras a sus vencimientos, "los restantes y pendientes 624.000 euros, que estaban sujetos a las firmas de escrituras públicas de los chalets construidos y que no pudieron ser entregados a los compradores al no estar terminadas y recibidas las obras"; a la suscripción, en fecha 22 de septiembre de 2006, por parte de General Building S.A., y Monteduque S.A., de una escritura pública de cesión de derechos de cobro por la que, previo reconocimiento de la cantidad acordada para la ejecución y la liquidación final de las obras, ascendente a 1.064.333,46 euros, Monteduque S.A., cede satisfactoriamente a favor de General Building S.A., los derechos de cobro de determinados clientes, por un importe parcial de 456.400 euros; a la suscripción, en fecha 25 de octubre de 2006, del acta de recepción de las obras, estableciendo como coste final de las mismas la cantidad de 3.503.258,56 euros y entrega, ese mismo día, por parte de Monteduque S.A., a General Building S.A., de un cheque bancario autorizado por la Caja de Castilla La Mancha, por importe de 624.000 euros que, sumados a los anteriores (456.400 euros), suponen prácticamente la liquidación total del precio definitivo de las obras y, desde luego, mucho más de lo reclamado en este juicio cambiario; así como a la percepción por General Building S.A., de dos compradores de chalets, de las sumas de 25.120 euros y 15.700 euros en noviembre de 2006, en virtud de la cesión de cobro antes referida; y a la falta de información por parte de General Building S.A., de haber presentado o que fuese a presentar a juicio la ejecución de las letras de cambio, las que debía haber devuelto por haber sido abonadas las cantidades debidas por Monteduque S.A., en la forma antedicha y a plena satisfacción de la acreedora General Building S.A.; en definitiva, el fundamento de la demanda de oposición era, que las letras de cambio fueron entregadas en función de garantía de los pagos finales pero condicionado su pago a que las obras fueran finalizadas y sus certificaciones debidamente aprobadas y firmadas por la dirección facultativa y que se liquidó totalmente el precio definitivo de las obras -mediante novación según se añadió en la vista- en virtud de una cesión de derechos de cobro y entrega de cheque bancario, de modo que quedó extinguido el crédito cambiario, aparte de aquella otra cuestión que afectaba únicamente a un requisito formal de las letras de cambio.

La libradora y tenedora de las letras de cambio, General Building S.A., impugnó en la vista la demanda de oposición alegando que las letras de cambio se habían entregado para pago de tres concretas certificaciones de obra, no en garantía de pago, y que dichas letras de cambio no habían sido pagadas, respondiendo los acuerdos de las partes a que hacía referencia Monteduque S.A., a la liquidación final de las obras, sin relación con las letras de cambio objeto del procedimiento cambiario; añadiendo, que el pago de las letras se basa por Monteduque S.A., en un acta de cesión de créditos que no se hizo para pago de éstas letras, sino para liquidar la obra; que después de las certificaciones que dan lugar a las letras hubo más obra y a esa liquidación posterior responden los documentos también posteriores, entre ellos el de cesión de créditos; y que, además, no existían tales créditos, porque no se escrituraron las viviendas por las personas que se decía en la escritura pública y nada tenían que pagar a Monteduque S.A., de modo que los créditos cedidos no existían.

TERCERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima el motivo de oposición de nulidad de los tres títulos cambiarios razonando que la aceptación en nombre propio por el firmante y no en nombre de la entidad librada, por el hecho de no existir antefirma, es una alegación carente de sentido y próxima a la mala fe, porque no se indica que la persona que aceptó las letras no tenía la condición de administrador de la mercantil deudora ni, por supuesto, la falsedad de la firma y no se trata de un representado que no figura en las letras de cambio sino que se identifica como librado a la entidad deudora Monteduque S.A., y la demandada no pone en duda que la firma que aparece junto a ella corresponda a su administrador, por lo que debe considerarse que es su firma y que ostenta la representación de dicha sociedad de acuerdo con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque y resulta contraria la alegación a los actos propios de la deudora que ha abonado varias letras aceptadas en las mismas circunstancias; y desestima las dos excepciones de extinción del crédito cambiario y falta de legitimación del presunto tenedor argumentando: de la prueba documental se desprende que el 22 de septiembre de 2006, las partes expusieron que la sociedad Monteduque S.A., adeudaba a General Building S.A., por la ejecución de las obras y de su liquidación la cantidad de 1.064.333,46 euros y en pago parcial de dicha cantidad se cedieron los derechos de cobro que la sociedad Monteduque S.A., tiene derivados de los contratos privados de compraventa de las viviendas construidas por General Building S.A., que ascienden a 456.400 euros, si bien el cobro de dicha cantidad se realizaría por parte de la última en el momento del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de las viviendas en documento privado, que necesariamente debía otorgarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acta de recepción de la obra y la parte deudora ha acreditado igualmente un pago de 624.000 euros realizado el 26 de octubre de 2006; la cesión de créditos llevada a cabo por las partes tiene carácter "pro solvendi", es decir, destinada a que el acreedor se hiciera pago de la deuda con el dinero obtenido de dichos créditos y, por tanto, producirá los efectos del pago en tanto que aquellos créditos fuesen realizados y por ello la acreedora no procedió a la devolución de las letras de cambio que se encontraban en su poder; no obstante, la acreedora únicamente ha conseguido realizar los créditos cedidos el 22 de septiembre de 2006 en la cantidad de 25.120 euros y 15.760 euros, sin que conste que haya conseguido realizar el resto de los créditos cedidos, ni la elevación a escritura pública de ninguno de los contratos privados de compraventa a que hace referencia la escritura pública de cesión de créditos; por tanto, no debe atribuirse efecto extintivo alguno a la cesión de créditos llevada a cabo por las partes el 22 de septiembre de 2006 más que en las cantidades efectivamente realizadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.529 del Código civil ; y, dado que en el acta de recepción de obra de 26 de octubre de 2006 se fijó su coste final en 3.748.486,66 euros (3.503.258,56 euros más el 7% de IVA), no puede considerarse acreditada la extinción del crédito del que traen causa las letras objeto del presente proceso y procede desestimar la demanda de oposición al juicio cambiario y despachar ejecución contra los bienes de la deudora para hacer pago a la acreedora en la cantidad de 392.172,75 euros de principal, más 117.651,82 euros presupuestados para intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, con expresa imposición a la ejecutada de las costas procesales derivadas del presente incidente de oposición.

CUARTO.- La librada-aceptante Monteduque S.A., interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción de normas y garantías procesales por haberse denegado en la vista, sin motivación, la prueba testifical del arquitecto don Severiano y del aparejador don Luis Angel , y la prueba documental consistente en el informe del arquitecto don Adriano , de fecha 23 de febrero de 2007, y el acta notarial de presencia, de 8 de febrero de 2007, otorgada ante Notario, ambos documentos posteriores a la finalización del plazo para contestar la demanda, pues con esas pruebas se pretendía acreditar "la concurrencia de los presupuestos de las excepciones alegadas de extinción del crédito cambiario y falta de legitimación del presunto tenedor, ya que los dos testigos hubieran podido declarar en relación al estado de las obras realizadas por General Building S.A., y sobre los pactos y las novaciones contractuales habidas entre las partes, que hicieron inexigibles los instrumentos cambiarios utilizados por la demandante a pesar de haber sido anulados por ambas partes y sustituidos contractualmente por los nuevos pactos y la última oferta económica de 15 de noviembre de 2004". 2.- Errores evidentes en la valoración de las pruebas y en la declaración de los hechos probados, al haber considerado el juzgador de primera instancia como ejecutables, válidas y no perjudicadas las tres letras de cambio sólo porque General Building S.A., las mantuvo indebidamente en su poder, presentándolas deslealmente al cobro y ejecución pese a que las mismas quedaron totalmente anuladas por voluntad de las partes como forma de pago, al llegar, el 22 de septiembre de 2006, a los pactos novatorios alcanzados entre ambas partes sobre los nuevos y superiores precios para la ejecución de las obras presupuestadas inicialmente y de las mejoras acordadas finalmente, así como sobre su liquidación final; se ha acreditado que entre marzo de 2005 y mayo de 2006, fecha en que debía haber terminado y entregado la obra General Building S.A., Monteduque S.A., abonó la suma de 2.740.948,52 euros y entregó las letras a que se refiere la demanda como mera garantía de los pagos finales, condicionándolas a que las obras fueran efectuadas y las certificaciones debidamente aprobadas y firmadas por la dirección facultativa; Caja de Castilla y La Mancha mantuvo retenidos temporalmente los 624.000 euros a que ascendía el importe total de las letras, a resultas de las firmas de las escrituras públicas de los chalets, que no pudieron entregarse a los compradores, al no haber sido terminadas las obras y recibidas en el plazo pactado; se llegó al acuerdo contractual y novatorio de 22 de septiembre de 2006, otorgando Monteduque S.A., y aceptando General Building S.A., la cesión de derechos de cobro que Monteduque S.A., tenía sobre los chalets apalabrados con los compradores, por un importe de 465.400 euros, sin condicionamiento alguno, tras firmar un reconocimiento explícito de la nueva cantidad acordada para la ejecución y liquidación finales de las obras adjudicadas y de sus mejoras, en parte pendientes, ascendente a 1.064.333,46 euros; el coste real y final de la obra quedó establecido a la firma del acta de recepción, el 25 de octubre de 2006, en la cantidad de 3.503.258,567 euros y ese mismo día se entregó a General Building S.A., un cheque autorizado por la Caja de Castilla-La Mancha por importe de 624.000 euros que, sumados a los anteriores, suponen prácticamente la liquidación total del precio definitivo de las obras, desde luego, mucho más de lo que se reflejó en las letras o instrumentos cambiarios, que han sido indebida y deslealmente utilizados en este juicio cambiario, pese a que quedaron sin efecto alguno por los posteriores pactos novatorios de septiembre/octubre de 2006; y todo ese acervo probatorio no ha sido valorado por el juez de primera instancia. 3.- Infracción en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba en los procesos verbales por parte del juez a quo, porque Monteduque S.A., ha acreditado que las tres letras de cambio, en la fecha de interposición de la demanda, no eran ya auténticos y válidos títulos ejecutivos y no podía presentarlos su ilegítimo tenedor en juicio cambiario, porque habían sido tácitamente anulados y perjudicados por los acuerdos suscritos en ese mismo mes; no es acertado razonar que seguía existiendo saldo acreedor a favor de General Building S.A., derivado de que no todos los créditos cedidos por Monteduque S.A., el 22 de septiembre de 2006, habrían llegado todavía a buen fin, sin tener en cuenta la voluntad de las partes expresada en las cláusulas del acuerdo y que el éxito de los créditos cedidos dependía también de las obtenciones de los créditos hipotecarios por parte de los compradores de las fincas y de las firmas de las correspondientes escrituras públicas notariales, pues el resultado final y los plazos de realización de las irrevocables cesiones de créditos de 22 de septiembre de 2006, no se hizo depender de la inequívoca voluntad de Monteduque S.A., de que se consumaran a favor de General Building S.A., sino de lo antes dicho y de las circunstancias personales de los mismos compradores y de los bancos y cajas que deben conceder los créditos hipotecarios; con la cesión de créditos y demás pagos se liquidó la deuda contractual. 4.- Infracción de las normas jurídicas sustantivas por parte del juez a quo en la sentencia apelada pues las obligaciones se extinguen por alguna de las causas establecidas en el artículo 1156 del Código civil , como son, sin duda, el pago o cumplimiento y la novación y en este caso las cantidades reflejadas en las letras de cambio, su razón de ser y finalidad, quedaron novadas y sustituidas por las nuevas cantidades y modalidades de pago pactadas en septiembre/octubre de 2006 por ambas partes; la demandante no ha cumplido plenamente sus obligaciones recíprocas (terminar las obras, suplir omisiones, reparar defectos, etc.,) lo que pone de manifiesto, aún más, la existencia y validez del pacto novatorio que dejaba las letras sin fuerza ejecutiva y la mala fe de la demandante al utilizarlas procesal y fraudulentamente; las costas deben ser impuestas a la demandante.

QUINTO.- General Building S.A., se opuso al recurso de apelación haciendo referencia a "impugnación" en lugar de "oposición", y ello dio lugar a que se tramitara una inexistente "impugnación de la sentencia", cuando lo único que existe es una oposición llamada impugnación "al recurso de apelación", lo que debe tenerse en cuenta para negar validez, por inadmisible, al escrito de oposición presentado por Monteduque S.A., a la inexistente impugnación de sentencia, que, en realidad, es un improcedente escrito de alegaciones a la oposición del apelado al recurso de apelación.

SEXTO.- Cuando determinados medios de prueba hayan sido indebidamente denegados en la primera instancia la parte puede proponer su práctica en la segunda, siempre que hubiere formulado recurso de reposición o protesta, según corresponda, en aquella primera (artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil); y cuando hayan sido admitidos y no se hubieren podido practicar en la primera instancia por cualquier causa no imputable al que los hubiere solicitado, ni siquiera como diligencia final, la parte que los propuso puede proponer su práctica en la segunda instancia (artículo 460.2.2ª ).

Es harto conocida la doctrina del Tribunal Supremo, en resoluciones dictadas bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , sobre la improcedencia de declarar la nulidad de actuaciones por la indebida denegación de determinados medios de prueba en la primera instancia o por la falta de práctica de los propuestos y admitidos por causa no imputable a la parte proponente, cuando no se reitera su práctica en la segunda, porque puede ser subsanado el defecto, en su caso, mediante la reiteración de la proposición y práctica de prueba en la segunda instancia, al estar prevista legalmente esa forma de subsanación por la posibilidad de practicar la prueba en la referida instancia.

La denegación de la prueba propuesta por Monteduque S.A., en la primera instancia (acta notarial, dictamen pericial bajo la falsa denominación de "documento" y testifical) únicamente podía dar lugar a su proposición y, de ser procedente por resultar indebida la denegación, a su práctica en esta segunda instancia, no a la nulidad de actuaciones -por cierto, pronunciamiento imposible al no haberse solicitado en el recurso de apelación-, al poder subsanarse el defecto procesal, caso de existir, en la segunda instancia en la forma prevista en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento civil, cual es, proponiendo nuevamente los medios probatorios denegados indebidamente en los términos que señala el precepto (previo recurso o protesta).

De hecho, la prueba se propuso por la apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación. Lo que sucede es que se denegó por auto firme de esta Sala de fecha 13 de noviembre de 2008 porque la prueba se denegó debidamente en la primera instancia.

El primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Desnaturalizado el carácter abstracto de la obligación cambiaria por el juego de las excepciones causales -en virtud de lo establecido en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él y también podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas del deudor-, el demandado cambiario puede oponer, además, las excepciones siguientes: 1ª) La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma. 2ª) La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 3ª) La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado. Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enunciadas en este artículo.

Analizando nuevamente la prueba practicada (documental aportada por ambas partes e interrogatorio del representante legal de General Building S.A.,) y determinadas manifestaciones durante la sustanciación de la oposición, resulta lo siguiente:

1º) El negocio causal subyacente entre las partes era un contrato de ejecución de obras (varias viviendas unifamiliares) de fecha 1 de febrero de 2005, según la oferta vinculante hecha por General Building S.A., el 15 de noviembre de 2004, en la cual el precio ascendía a 3.245.465,23 euros, pero dicha oferta se había realizado, como se consignaba en la misma, en base a los planos del proyecto básico y del proyecto de ejecución con las puntualizaciones dadas en una reunión mantenida con la propiedad y la dirección facultativa y, además, en dicha cantidad no estaba incluido, entre costes de otra naturaleza, el IVA. Según la cláusula 5ª del contrato de 1 de febrero de 2005 , el IVA debía pagarse con cada certificación de obra, luego los pagos hechos por Monteduque S.A., incluyen IVA y, por tanto, el importe total de la obra y los pagos debían tener el mismo parámetro de confrontación, precio + IVA (el último al tipo del 7% según resulta de las certificaciones aportadas).

2º) Las letras de cambio objeto del requerimiento de pago habían sido libradas, dos el 28 de febrero de 2006 y una el 31 de marzo de 2006 (números: 0A 0069303, nominal 173.474,92 euros, vencimiento 29 de mayo de 2006, 0A 0068828, nominal 192.000 euros, vencimiento 29 de junio de 2006 y 0A 3560230, nominal 4.399,43 euros, vencimiento 29 de junio de 2006); dichas letras, junto a las otras dos rechazadas por no reunir los requisitos exigidos para su consideración como tales -libradas las dos últimas, el 28 de febrero de 2006 y el 30 de abril de 2006 (0A 0069304, nominal 173.474,92 euros, vencimiento 29 de mayo de 2006 y 0A 0069984, nominal 146.124,85 euros, vencimiento 29 de julio de 2006)-, se habían aceptado por Monteduque S.A., para pago de las certificaciones de obra números 12ª (febrero de 2006, importe 342.252,19 euros más 7% de IVA, esto es, 346.949,84 euros), 13ª (marzo de 2006, importe 183.550,87 euros más 7% de IVA, esto es, 196.399,43 euros), y 14ª (abril de 2006, importe 136.565,28 euros más 7% de IVA, esto es, 146.124,85 euros).

No fueron aceptadas y entregadas, por tanto, después de mayo de 2006, ni lo fueron en garantía de cumplimiento, sino para pago incondicionado de dichas certificaciones (12ª, 13ª y 14ª), libradas por General Building S.A., tras la realización de obra por ese importe, aceptadas por Monteduque S.A., y entregadas a General Building S.A., en febrero, marzo y abril de 2006 para pago de la obra ejecutada en esos meses.

3º) Las dos últimas certificaciones fueron la 15ª (mayo de 2006, importe 212.790,36 euros más 7% de IVA, esto es, 227.685,69 euros) y la 16ª (junio de 2006, importe 84.465,72 euros más 7% de IVA, esto es, 90.378,32 euros).

4º) Monteduque S.A., sostuvo y sostiene que la documentación aportada con la demanda de oposición (documento número 4/folios 134 a 172) acredita el pago a General Building S.A., de las precedentes certificaciones de obra (las once primeras), en la cantidad de 2.740.948,52 euros, en el período comprendido entre marzo de 2005 y mayo de 2006; pues bien, la suma de lo que ella misma puntea en el extracto bancario de la cuenta de Monteduque S.A., (folios 134 a 139) asciende a 2.739.020,72 euros; los apuntes no identifican el destinatario de la operación, salvo el obrante al folio 137, valor 30 de enero de 2006, por importe de 158.357,31 euros; y los soportes documentales de tales apuntes (documentos de pago de efectos expedidos por la entidad bancaria, títulos, recibo de pago a cuenta y copia de cheque/folios 140 a 172), únicamente suman 2.607.152,35 euros; y, desde luego, no queda acreditado tampoco que todos o algunos de tales pagos fueran por cuenta de la concreta obra que dio lugar a la aceptación de las tres letras litigiosas; por tanto, esos pagos que se dicen realizados por cuenta de esta obra y en ese período no están acreditados en la cantidad que alega Monteduque S.A., aun cuando venga a coincidir la cantidad referida por la última con el importe de las once primeras certificaciones.

5º) La liquidación provisional de la obra en junio de 2006 asciende a 3.503.258,56 euros, sin IVA, esto es, a 3.748.486,66 euros (IVA incluido al tipo del 7%).

6º) Llegado el día del vencimiento no se pagan por Monteduque S.A., y General Building S.A., presenta la demanda cambiaria en fecha 13 de septiembre de 2006.

7º) En la escritura pública de cesión de derechos otorgada por Monteduque S.A., a favor de General Building S.A., en fecha 22 de septiembre de 2006, esto es, en fecha posterior a la presentación de la demanda, las partes hacen constar que la obra ha finalizado el día 30 de junio de 2006, tras ampliación del plazo contractual acordado y que Monteduque S.A., reconoce adeudar a esa fecha a General Building S.A., la cantidad de 1.064.333,46 euros, "por la ejecución de las obras antes mencionadas y de su liquidación final" ("para la ejecución y la liquidación finales de las obras adjudicadas y de sus mejoras, en parte pendientes", según manifiesta la deudora), y le cede (cesión irrevocable) los derechos de cobro de Monteduque S.A., derivados de los contratos de compraventa privados que relaciona, por importe de 456.400 euros, haciendo referencia expresa a que el cobro de esa cantidad por General Building S.A., no implica el cobro total de la deuda, sino una parte de la misma y que "el resto de la deuda hasta el total de la liquidación de la obra lo cobrará la sociedad mercantil General Building S.A., de acuerdo con "el contrato firmado el 7 de septiembre de 2006". El cobro de los créditos cedidos (importe 456.400 euros), debía realizarse en el momento del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de las viviendas en documento privado, que necesariamente debía efectuarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acta de recepción de la obra.

El resto de deuda, según la reconocida en dicha escritura pública, ascendería a 607.933,46 euros (1.064.333,46 euros - 456.400 euros) y, sin embargo, se entrega a General Building S.A., un cheque el 25 de octubre de 2006, al que seguidamente haremos referencia, por superior importe de 624.000 euros; se ignora, además, si el reconocimiento de deuda incluye el IVA o no de la obra ejecutada que da lugar a tal reconocimiento; no resulta siquiera indicado, por qué se entrega el cheque por importe de 624.000, que, según Monteduque S.A., se había retenido dejando impagadas las cinco letras de cambio a que se refiere la demanda (aunque solo tres son objeto del proceso por haber sido rechazadas en el auto de admisión de la demanda las otras dos), cuando sólo los nominales de las cinco letras suman 689.474,12 euros y aún se adeudan gastos de devolución de los efectos de cierta envergadura económica y sus intereses; y, para mayor confusión, se reconoce en la escritura pública de 22 de septiembre de 2006 que se adeuda como liquidación final de la obra la suma 1.064.333,46 euros, cuando Monteduque S.A., sostiene que hasta mayo de 2006 había pagado la suma de 2.740.948,52 euros (las once certificaciones primeras) y reconoce que las obras ejecutadas habían ascendido finalmente a 3.748.486,66 euros (IVA incluido), pues la diferencia que resulta entre lo que se dice pagado (ya hemos dicho que documentalmente no se acredita el pago por ese importe) y el coste total de la obra asciende a 1.007.538,14 euros, no a 1.064.333,46 euros.

8º) El día 25 de octubre de 2006, después de presentada la demanda cambiaria y antes del requerimiento de pago, se protocoliza el acta de recepción de la obra (24 viviendas unifamiliares) del mismo día, donde se reconoce por el promotor, constructor y dirección facultativa, que han realizado reconocimiento detallado de la obra coincidiendo en que se encuentra en buen estado y que ha sido ejecutada de acuerdo con el proyecto y sus modificaciones autorizadas, teniendo en cuenta todas las prescripciones en vigor, y que se encuentra en condiciones de ser recibida, que las obras finalizaron el 30 de junio de 2006, según consta en el certificado final de obra suscrito por la dirección facultativa que se adjunta al acta, que el coste final de la obra ha ascendido a la cantidad de 3.503.258,56 euros, que el promotor declara recibidas las obras sin reservas, y que existe un plazo para repasos.

La cantidad de 3.503.258,56 euros es sin IVA, por lo que debe añadirse el 7% (245.228,10 euros), resultando el importe total, a que ya hemos hecho referencia, de 3.748.486,66 euros.

Ese día, 25 de octubre de 2006, Monteduque S.A., entrega a General Building S.A., el cheque por importe de 624.000 euros.

9º) El día 23 de noviembre de 2006, ya efectuado el requerimiento de pago de las tres letras de cambio en fecha 15 del mismo mes y año, General Building S.A., recibe las sumas de 25.120 y 15.760 euros de dos de los compradores de las viviendas de Monteduque S.A., en virtud de la cesión de derechos (cesión de créditos de Monteduque S.A., frente a los compradores de sus viviendas por el precio pendiente de pago, hasta un total de 456.400 euros, y a abonar al otorgamiento de escritura pública; otorgamiento que debía realizarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acta de recepción de la obra, esto es, antes del 25 de diciembre de 2006).

10º) Posteriormente, durante la sustanciación de la demanda de oposición, Monteduque ha manifestado que General Building S.A., ha cobrado de los compradores de viviendas, en virtud de la cesión de créditos, o directamente de Monteduque S.A., diversas cantidades (89.080 euros), sin constancia de que General Building S.A., haya imputado dicho pago a la deuda reclamada en la demanda cambiaria.

OCTAVO.- Después del dictado de la sentencia apelada, en fecha 19 de marzo de 2008 , General Building S.A., reconoce expresamente el pago por Monteduque S.A., de la suma de 43.000 euros a cuenta de la deuda reclamada en el presente procedimiento. El 19 de mayo de 2008, se vuelve a reconocer dos pagos de 43.000 euros y 50.000 euros, respectivamente, a cuenta de la deuda reclamada en este proceso. Y el 8 de septiembre de 2008, se vuelve a reconocer otro pago de 43.000 euros, a cuenta de deuda reclamada en la demanda.

Sin embargo, no existe constancia de que estos expresos reconocimientos incluyan los 89.080 euros referidos en el fundamento jurídico anterior.

NOVENO.- A pesar de las diferencias económicas que resultan de lo expuesto, lo cierto es que las tres letras de cambio que han dado lugar al presente juicio cambiario se aceptaron y entregaron para pago de la obra ejecutada y certificada en febrero, marzo y abril de 2006, no en garantía de cumplimiento como gratuitamente alegó y reitera en el recurso de apelación Monteduque S.A., y si bien en los acuerdos de 22 de septiembre de 2006, posteriores a la interposición de la demanda cambiaria, se efectúa un reconocimiento de deuda con desviaciones económicas no aclaradas en este procedimiento y sin referencia alguna a las letras de cambio, puede concluirse, como concluyó el juez de primera instancia, que: a) el 22 de septiembre de 2006, las partes reconocieron que por la ejecución de las obras y su liquidación final Monteduque S.A., adeudaba aún a General Building S.A., la cantidad de 1.064.333,46 euros; b) para pago parcial de dicha suma cedió la primera a la segunda los créditos que tenía frente a sus compradores por razón de los contratos privados de compraventa de las viviendas construidas por General Building S.A., por importe de 456.400 euros, debiendo realizarse el cobro de los créditos cedidos en el momento del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa de las viviendas en documento privado, que debía llevarse a cabo dentro de los dos meses siguientes a la fecha del acta de recepción de la obra, esto es, antes del 25 de diciembre de 2006; c) para pago del resto de la deuda, Monteduque S.A., entregó un cheque a General Building S.A., por importe de 624.000 euros, realizado el 26 de octubre de 2006; d) la cesión de créditos llevada a cabo el 22 de septiembre de 2006 tiene carácter "pro solvendo", destinada a que la acreedora General Building S.A., cobrara la deuda con el dinero obtenido de dichos créditos y, por tanto, sólo producirá los efectos del pago cuando tales créditos se realicen y, precisamente por ello, la acreedora no procedió a la devolución de las letras de cambio que se encontraban en su poder, ni las mismas le fueron exigidas por la deudora Monteduque S.A., no haciendo referencia ninguna de las partes a dichas letras en el escritura de 22 de septiembre de 2006; d) la acreedora, General Building S.A., únicamente había conseguido, cuando se presenta la demanda de oposición, realizar los créditos cedidos el 22 de septiembre de 2006 en las sumas de 25.120 euros y 15.760 euros, sin que constara, ya pasado en exceso el 25 de diciembre de 2006, la realización del resto de los créditos cedidos, ni la elevación a escritura pública de alguno de los contratos privados de compraventa a que hace referencia la escritura pública de cesión de créditos, ni la realidad siquiera de tales créditos; e) no debe atribuirse efecto extintivo a la cesión de créditos realizada el 22 de septiembre de 2006 más que en las cantidades efectivamente realizadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.529 del Código civil ; f) el importe de los créditos cedidos ascendía a 456.400 euros y sólo se habían realizado, ya pasado el 25 de diciembre de 2006, por importe de 40.880 euros (25.120 y 15.760 euros) y el crédito cambiario (369.874,35 euros nominales de las tres letras de cambio más 22.297,4 euros gastos de devolución/392.171,75 euros aunque el requerimiento de pago se hizo por la suma de 392.172,75 euros) era por importe inferior a los créditos cedidos pendientes de realización después de vencido el plazo para su cobro (415.520 euros).

Como dice el auto de la sección 21ª, de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de febrero de 2007 : "La cesión de crédito puede obedecer a muy distintas y diferentes causas. Y así cabe, en primer lugar, una cesión realizada por causa de venta (cuando el cesionario es un comprador del crédito, que paga por él un precio en dinero o signo que lo represente, cualquiera que sea el importe de tal precio y coincida o no con el valor nominal del crédito vendido). Puede también transmitirse el crédito porque se permuta con otro bien de naturaleza distinta o porque se aporta a una sociedad. Igualmente puede realizarse la cesión donandi causa. También puede hacerse la cesión del crédito con una finalidad de garantía para el cesionario (cesión fiduciae causa). Y, por último, puede hacerse "solvendi causa" (cuando el deudor, en pago de su deuda, le cede, a su acreedor, un crédito que tiene contra un tercero y su acreedor lo acepta, lo que puede hacerse "pro soluto" - cuando el cesionario se da por pagado de la deuda que con él mantiene el cedente, por el puro hecho de recibir en pago el crédito cedido, operándose la extinción de la deuda pagada, con independencia de la posterior efectividad del crédito cedido- o "pro solvendo" -la deuda que se pretende extinguir con la cesión sólo queda extinguida cuando el crédito cedido ha sido efectivamente cobrado o realizado por el cesionario, por lo que la efectiva liberación del cedente queda sujeta al buen fin del crédito cedido-)".

En este supuesto, la cesión de los créditos se hizo "pro solvendo", y precisamente por ello no se hizo constar en la escritura pública de cesión la devolución de las tres letras de cambio a la deudora Monteduque S.A., ni cualquier otra referencia a las mismas de las que deducir que la cesión se hizo "pro soluto", de modo que la mera cesión de los créditos por importe de 456.400 euros no podía esgrimirse por la aceptante-librada como pago extintivo del crédito cambiario representado en las tres letras de cambio objeto del presente proceso, ni de la obligación causal subyacente.

La retención indebida de las letras de cambio es una alegación de la apelante carente de prueba, máxime cuando ya se habían presentado con la demanda cambiaria antes de la cesión de los créditos escriturada públicamente el 22 de septiembre de 2006.

No existe error en la valoración de la prueba, ni vulneración de las normas reguladoras de la carga de la prueba, y la consecuencia de las conclusiones antes expuestas es que Monteduque S.A., demandante de oposición y ahora apelante, no ha acreditado, ni la extinción de la obligación de pago incorporada a las tres letras de cambio que fundamentan la acción cambiaria ejercitada por la legítima (y legitimada) tenedora General Building S.A., ni el pago de la obligación causal subyacente -pago del precio de la obra en la parte pendiente- en el importe del principal de las tres letras de cambio reclamado en la demanda -no ya en la fecha en que se promueve el juicio cambiario, sino tampoco en la fecha en que se formula la demanda de oposición-.

Cuestión distinta es que al total importe reclamado en la demanda deban imputarse los pagos parciales posteriores realizados por la ahora apelante, según la documentación aportada, y en cuanto de contrario han sido reconocidos como imputables a la deuda reclamada en el presente procedimiento.

DÉCIMO.- Por las mismas razones debe desestimarse la alegación de novación.

Conforme al artículo 67.3 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el deudor cambiario podrá oponer la extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se le exige; extinción que como la de todas las obligaciones puede producirse por el pago, la compensación, la consignación y la novación.

Para que la novación extinga la obligación preexistente, es preciso que así se declare expresamente, -supuesto que no concurre en el presente caso- o que exista incompatibilidad entre la obligación o deuda antigua y la nueva que se crea (artículo 1.204 del Código civil ), lo que tampoco sucede.

La obligación cambiaria, en este caso, se extingue conforme llegan a buen fin los créditos cedidos (cuando han sido efectivamente cobrados), pero la cesión de los créditos no sustituye con efectos extintivos a aquella y por eso no se devuelven los títulos cambiarios, ni se pacta su devolución.

Correspondía la prueba del pago o la novación a Monteduque S.A., en aplicación de las reglas generales en materia de prueba -artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil- ya que en el proceso cambiario, el deudor que se opone al requerimiento de pago y formaliza la oposición con fundamento en excepciones del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque se convierte en actor de la pretensión opuesta y la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión opuesta gravita sobre dicha parte al producirse lo que en la doctrina procesalista se conoce como "inversión del contradictorio".

Y la demandada cambiaria no ha acreditado ni el pago, ni la novación extintiva, ni la falta de legitimación de la tenedora de los títulos.

Las referencias a la falta de terminación de las obras, suplir omisiones y reparar defectos, no guardan relación alguna con las excepciones opuestas, ya que nunca se alegó la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

UNDÉCIMO.- Nada se ha aducido en el recurso de apelación acerca de la desestimación del motivo de oposición fundamentado en la existencia de defectos formales en los títulos.

De cualquier modo, se comparte el razonamiento dado en la sentencia apelada para desestimar el motivo y ello porque, como exponen las sentencias de la sección 18ª de esta Audiencia Provincial, de 3 de mayo de 2007, y de la sección 11ª de la misma Audiencia, de 27 de septiembre de 2007 : "En la letra de cambio la falta de antefirma o de la expresión por poder en la aceptación no tiene la trascendencia que en el pagaré puesto que en la letra existe la figura del «librado» (artículo 1, número 3 de la Ley Cambiaria y del Cheque) a quien corresponde la aceptación (artículo 25 de la Ley Cambiaria , sin perjuicio del caso particular de la aceptación por intervención, artículos 70, 71 y siguientes de la Ley Cambiaria ). Así pues, quien firma como aceptante una letra librada contra una sociedad no queda obligado en nombre propio si concurre en él la cualidad de administrador de la sociedad librada, pues está autorizado para ello y obliga a la sociedad conforme a lo establecido en el artículo 9 párrafos 1 y 2 de la Ley Cambiaria , aunque no haya puesto antefirma o la expresión por poder. El párrafo segundo del precepto dispone: Se presumirá que los administradores de compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento".

Y, en el presente supuesto, no se ha negado que el firmante sea administrador de Monteduque S.A.

DUODÉCIMO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Monte Duque, S.A., representada por el Procurador don Fernández Bermúdez de Castro Rosillo, contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Madrid (juicio cambiario 1.142/06) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.