Sentencia Civil Nº 91/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 248/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00091/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 248/2008

Materia: Propiedad Industrial (Marcas)

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 456/2002

SENTENCIA NÚM. 91/09

En Madrid, a 17 de abril de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 248/2008, los autos del procedimiento nº 456/2002, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, el cual fue promovido por D. Isidro y D. Maximiliano contra Dª María Esther , siendo objeto del mismo acciones en materia de Propiedad Industrial (marcas) y competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, la Procuradora Dña. Cristina Matud Juristo y el Letrado D. Juan Luis Rivas Zurdo por D. Isidro y la Procuradora D. Rosario Gómez Lora y la Letrada D. Elena Fernandez-Pedraza Serrano por Dª María Esther , por quién actuaba su madre Dª Clemencia , y por STAR PINO MUSICAL SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de abril de 2002 por la representación de D. Isidro y D. Maximiliano contra Dª María Esther , que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba que se dictase sentencia:

"DECLARANDO:

1.- La nulidad de los registros de marca nacionales españoles nº 1585800/6 ALCATRAZ, en clase 41, y nº 1586724/2 ALCATRAZ "LA ORQUESTA", en clase 35.

2.- Subsidiariamente, y sólo para el caso de que no fuere estimada la pretensión del punto anterior, el traspaso de la titularidad de los expresados registros a favor de los demandados, en tanto que integrantes del grupo musical ALCATRAZ "LA ORQUESTA" y en beneficio de dicho grupo.

3.-Subsidiariamente, y sólo para el caso de que no fuere estimada ninguna de las acciones anteriores, la caducidad de los expresados registros por falta de uso de las marcas constitutivas de los mismo por parte de su titular originario y actual.

4.-Conjuntamente con cualquiera de las declaraciones anteriores, que la conducta de la demandada, en la persona de su representante legal, constituye una conducta de competencia desleal y, especialmente, acto de confusión, de denigración, de explotación de la reputación ajena y de violación de normas relativas a la actividad concurrencial.

5.-Conjuntamente con cualquiera de las declaraciones anteriores, que la conducta de la demandada en la persona de su representante legal debe declararse de mala fe.

CONDENADO LA DEMANDADA:

1.-A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2.-A indemnizar a los demandados en los perjuicios y enriquecimiento injusto que se determine bien en período de prueba bien en ejecución de sentencia.

3.-A la publicación de la sentencia a costa de la demandada.

4.-Al pago de las costas que origine el presente procedimiento, de acuerdo con el art. 394 de la nueva LEC .

SEGUNDO.- A su vez, las representaciones de Dª María Esther y de STAR PINO MUSICAL SL. presentaron demanda contra D. Isidro , D. Maximiliano y ATONAL RAD SL, que dio lugar a los autos del juicio nº 708/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 58, que fue acumulado al incoado con anterioridad ante el Juzgado nº 19 con el nº 456/2002 . El suplico de dicha demanda era el siguiente:

"Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, de conformidad con las manifestaciones y pedimentos que contiene, decrete sobre los siguientes extremos:

1.- Se decrete la orden de cesación del uso de la marca ALCATRAZ LA ORQUESTA y su eslogan, en la actividad desarrollada por el demandado, con la expresa prohibición de realizar galas y actuaciones bajo dicha denominación.

2.- Se proceda a la retirada del tráfico económico toda publicidad, tanto en medios escritos (revistas) así como informáticos (páginas de internet) y material publicitario.

3.- Se exija al afianzamiento de la eventual indemnización por daños y perjuicios que esta parte de manera provisional y preventivamente estima en la cantidad de DOCE MIL VEINTE EUROS (12.020 EUROS)"

TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid dictó sentencia, con fecha 25 de enero de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demanda presentada por la procuradora doña Paz Juristo Sánchez en nombre y representación de don Isidro y don Maximiliano debo absolver y absuelvo a doña Clemencia quien intervino en representación de su hija María Esther representada por la procuradora doña Rosario Gómez Lora, absolviendo a dichas demandadas de todos los pedimentos formulados en la demanda imponiendo a la parte actora el pago de sus costas.

Que estimando parcialmente la demanda de los autos acumulados presentada por la procuradora doña Rosario Gómez Lora en nombre y representación de doña Clemencia actuando en nombre de su hija, María Esther , y Star Pino Musical S.L., contra don Isidro , don Maximiliano , y Atonal Rad S.L., representadas por la procuradora doña Paz Juristo procede hace los siguientes pronunciamientos:

- Se declara la realización por parte de los demandados de actos constitutivos de violación de los derechos de marca y competencia desleal respecto de las marcas 1585800 clase 41 y 1586724 clase 35, ALCATRAZ. LA ORQUESTA titularidad de doña María Esther que tiene cedido su uso en exclusiva a Star Pino Musical S.L.

- Se ordena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a cesar en la utilización de la denominación ALCATRAZ. LA ORQUESTA, como marca o nombre comercial o cualquier otra modalidad de uso conocida, absteniéndose en lo sucesivo y en el futuro a usar dicha expresión u otra que con ella se confunda o genero riesgo de asociación en el consumidor

- Se desestima la petición de indemnización de daños y perjuicios, debiendo los demandados abonar la indemnización coercitiva, de 600 euros por día transcurrido hasta la efectiva cesación de la violación, debiéndose fijar en ejecución de sentencia el día a partir del cual surgirá la obligación de abonar dicha indemnización

-Se ordena retirar del mercado la publicidad que produzca confusión u otros documentos en los que figuren las citadas marcas de la actora.

-Se ordena la publicidad de la sentencia a costa de los demandados mediante anuncios en dos periódicos de mayor tirada en esta provincia.

-No se hace expresa imposición de las costas de esta demanda. "

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Isidro se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición por parte de Dª María Esther , por quién actuaba su madre Dª Clemencia , y de STAR PINO MUSICAL SL, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 16 de abril de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que consideramos relevantes para el enjuiciamiento de esta contienda, además de los que incidentalmente puedan citarse a lo largo de esta resolución, son los siguientes:

1º) en el año 1974 se constituyó el conjunto musical ALCATRAZ entre cuyos fundadores se encontraban D. Damaso , D. Fermín y D. Íñigo , además de otros músicos;

2º) el 10 de septiembre de 1975 D. Fermín , D. Onesimo , D. Teodulfo , D. Íñigo , D. Jesús María y D. Alexander , que se declaraban componentes del conjunto denominado ALCATRAZ, autorizaron a D. Damaso a registrar la denominación del conjunto músico-vocal ALCATRAZ únicamente a su nombre;

3º) iniciadas las gestiones por los hermanos Damaso Fermín para efectuar el citado registro se presentó el 18 de febrero de 1976 una solicitud para registrar la marca denominativa ALCATRAZ en la clase 41ª destinada a distinguir los servicios de un conjunto musical-vocal;

4º) en 1983 se incorporó a dicha formación el apelante D. Isidro , como cantante, y en 1985 lo hizo el inicialmente codemandante, ahora no apelante, D. Íñigo , también músico;

5º) a finales de 1985 el conjunto musical ALCATRAZ se transformó en ALCATRAZ. La Orquesta, en la que D. Damaso era, además de músico instrumentista, el director artístico y el líder de la formación;

6º) el 22 de agosto de 1990 se presentó solicitud para el registro de marca española ALCATRAZ, denominativa con gráfico, en la clase nº 41 para distinguir servicios de una orquesta, que fue concedida, con el nº 1.585.800, el 2 de abril de 1993, siendo su titular D. Damaso ;

7º) el 30 de agosto de 1990 se presentó solicitud para el registro de marca española ALCATRAZ. LA ORQUESTA, denominativa con gráfico, en la clase nº 35, como slogan de la anterior, que fue concedida, con el nº 1.586.724, el 3 de junio de 1993, siendo su titular inicial D. Damaso ;

8º) D. Damaso falleció en febrero de 1996 dejando una hija menor, María Esther , que había tenido con Dª. Clemencia , la cual sucedió mortis causa a su padre en la titularidad de las citadas marcas;

9º) en febrero de 1998 fue constituida CHINAYRA SRLL, de la cual eran administradores D. Isidro y D. Maximiliano ; dicha entidad efectuó diversos pagos a Dª Clemencia durante los años 1999 y 2000, algunos sin especificar el concepto, otros por el de "abono galas" y uno en concreto, que consta en un recibo por importe de 50.000 pesetas fechado a 25 de noviembre de 1999, referido al "arrendamiento de nombre "ALCATRAZ La orquesta" durante los programas de Antena 3, -Esto me suena-"; además figura en la contabilidad del ejercicio 2001 de la mencionada sociedad el desembolso de 185.000 pesetas efectuado a favor de María Esther por el nombre ALCATRAZ; y

10º) Dª Clemencia llegó a un acuerdo en el año 2001 con la entidad Star Pino Musical SL para la cesión del uso de las marcas ALCATRAZ y ALCATRAZ LA ORQUESTA, habiendo actuado asimismo dicha entidad como representante de la orquestra ALCATRAZ para la contratación de eventos en los que ésta actuó durante el citado año.

SEGUNDO.- La invocación de la Ley 32/1988 al plantear las acciones de nulidad y la de reivindicación marcaria está justificada porque al tiempo de interponerse la demanda, el 27 de abril de 2002, todavía no había entrado en vigor la actual Ley de Marcas 17/2001, pues según su disposición final tercera no lo hizo hasta el 31 de julio de 2002 . Sin embargo, según esta misma disposición, algunas previsiones concretas de la Ley 17/2001, como las incluidas el título V , sí obtuvieron vigencia con anterioridad al inicio del proceso, lo que justificará atender en tal caso al texto vigente (como ocurrirá al tratar la caducidad y la infracción marcaria).

TERCERO.- El reproche de incongruencia por omisión que dirige el recurrente a la resolución apelada no está justificado, ya que ésta desestimó la demanda en la que se ejercitaban acumuladamente diversas acciones marcarias y otras de competencia desleal, al entender la juzgadora "a quo", tras exponer sus reflexiones al respecto, que no podía prosperar ninguna de las pretensiones en ella ejercitadas. En esos términos no cabría apreciar incongruencia, pues ésta consiste en la correlación que debe guardar el fallo de la resolución con los suplicos de los escritos rectores del proceso, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible (sentencia del TS de 1 de marzo de 2.007 ). La concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser literal y rígida, bastando que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias (sentencias de 4 de noviembre y 28 de octubre de 1994, 18 de julio de 2005 y 25 de septiembre de 2006 ). El deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial, pues desde el punto de vista de la tutela judicial consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o merecer reparos (sentencia del TS de 3 de junio de 1999, que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 ). Además, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las resoluciones desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, ya que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, que no se aprecian en el supuesto enjuiciado, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso; o cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes y con ello se ocasionase indefensión. Nada de esto se deduce de los alegatos del recurrente, que en realidad lo que evidencia en su recurso es su disconformidad con la valoración de los hechos y aplicación del derecho que efectúa el órgano judicial, lo que no constituye un problema de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes.

Tampoco constituiría un problema de incongruencia, según lo explicado, que la parte recurrente pueda considerar que faltara motivación individualizada en la respuesta a uno de sus múltiples alegatos jurídicos, pues para remediar tal carencia existe el cauce de la apelación, en el que puede reexaminarse o complementarse la motivación de derecho de la resolución apelada (artículo 456.1 de la LEC ). De lo que no se trata es de un problema de congruencia (artículo 218 de la LEC ), como se plantea en el recurso, pues sobre todo lo peticionado en la demandada se ha pronunciado el fallo de la resolución recurrida.

CUARTO.- También se aduce por el recurrente un ulterior problema procesal, al señalar que se habría cometido una infracción de las normas de procedimiento al admitir a la contraparte la aportación de una prueba pericial caligráfica para la comprobación de la atribución al apelante de la autoría de la firma estampada en el documento nº 37 de la demanda acumulada cuando debería haberse efectuado una prueba de cotejo por perito designado por el juzgado, a tenor de lo previsto en el artículo 349.3 de la LEC .

El precedente alegato merece las siguientes consideraciones: 1º) el nº 2 del artículo 326 de la LEC no prevé un catálogo cerrado de posibles medios probatorios que puedan resultar idóneos para reaccionar contra la impugnación de un documento privado, sino que permite la proposición al respecto de cualquier medio de prueba que pueda resultar útil y pertinente para avalar su autenticidad; no hay, por tanto, por qué considerar como una infracción procesal que se pretenda avalar la autenticidad de un documento por un medio probatorio que no sea estrictamente la prueba de cotejo practicada por perito de designación judicial del modo previsto en el artículo 349.3 de la LEC ; y 2º) el hecho de impugnarse un documento privado no impide la apreciación de su valor probatorio en función de lo que el juez deduzca de las circunstancias del debate (sentencia del TS de 22 de octubre de 1992 ), pues de lo contrario se estaría dejando al arbitrio de la parte afectada la eficacia probatoria del mismo, lo que carecería de sentido.

Pues bien, en el presente caso se practicó una peritación caligráfica por perito designado por la parte presentante del documento y se emitió un dictamen, basado en un método serio y riguroso de estudio de las firmas del ahora apelante, que hizo hincapié en la existencia de automatismos muy característicos que resultaban concluyentes para la atribución de la autoría de una firma, del tipo de las denominadas ilegibles, al recurrente Sr. Isidro . Dicha prueba fue sometida a contradicción en el acto del juicio, donde se explicó el dictamen y ambas partes interrogaron a la experta calígrafa autora del mismo, que contestó a todas las cuestiones que se le plantearon. El resultado de tal prueba resulta, por tanto, de bastante solvencia. Pero, aunque se quisiera cuestionar por motivos formales (por el cauce seguido para la designación de perito) este medio de prueba, practicado, en principio, con todas las garantías procesales y sin que pueda entreverse riesgo de indefensión al respecto, lo cierto es que, además, existen otras razones que avalarían la verosimilitud del documento nº 37 de la demanda acumulada, pues el mismo no solo iba rubricado por la firma cuestionada sino que además llevaba estampado el sello de la entidad CHINAYRA SA, de la cual era administrador el citado Sr. Isidro . Asimismo, se ha constatado, como hemos referenciado con anterioridad, la realización de una pluralidad de pagos por parte de esta entidad a Dª Clemencia precisamente en esos años 1999 a 2001, pues existen documentos que así lo reseñan, además de figurar de modo expreso en la contabilidad del ejercicio 2001 de la mencionada sociedad el desembolso de 185.000 pesetas efectuado a favor de María Esther por el nombre ALCATRAZ (vid documento nº 52 de la demanda acumulada), por lo que el citado documento nº 37 no constituye un soporte probatorio aislado, ni que resulte peculiar o sospechoso, sino que tiene pleno sentido en el marco de una relación negocial entonces subsistente, como indica su correlación con esas otras pruebas. Todo lo cual contribuye a reforzar la obtención de una sólida convicción a propósito de la autenticidad de dicho documento.

QUINTO.- Las acciones que perseguían la nulidad de las marcas ALCATRAZ, números 1.585.800 y 1.586.724, objeto de litigio, al amparo de la exigencia del pretendido usuario de marca anterior notoria -artículo 3.2 de la LM de 1988 - y por la incursión en prohibiciones relativas de registro - letras b y d del artículo 13 de la LM de 1988 -, no podían prosperar, pues es obvio que estaban prescritas al tiempo en que la acción de nulidad fue ejercitada (abril de 2002), pues se referían a marcas concedidas en el año 1993, lo que rebasaba el plazo de cinco años a que se referían tanto el artículo 3.2 como el artículo 48.2 de la LM de 1988 (computado ese lapso temporal desde el registro o publicación que señalan como referencia dichos preceptos legales, que están referidos a la concesión de la marca y no a un supuesto de ulterior transmisión de la preexistente, que es lo que interesadamente pretende el apelante para intentar rehabilitar un plazo extinto).

Se adujo por el recurrente en su demanda que el registro se habría obtenido de mala fe para así tratar de soslayar ese problema, invocando la imprescriptibilidad de la acción en tal caso. Sin embargo, los hechos que la parte recurrente cita para cimentar su alegato no son suficientemente significativos para fundar la imputación a la parte demandada de haber actuado de mala fe al instar el registro de su marca. Para que esto hubiese ocurrido sería preciso que se hubiese probado una conducta desleal o deshonesta por su parte, desajustada a las pautas comerciales exigibles en el sector correspondiente. Y esto no es lo que apreciamos en el comportamiento del causante de la demandada, D. Damaso . No se trata, como se pretende hacer ver por el apelante, que aquél realizase una maniobra para apoderarse para sí del nombre del conjunto musical ALCATRAZ, pretiriendo los derechos de los demás integrantes del mismo. Porque la denominación ALCATRAZ no surge para la orquesta en el año 1985 sino que deriva del grupo musical que le precedió y que constituyó su germen, pues desde 1973 el Sr. Mahiquez y otros músicos, entre ellos su hermano Fermín y Íñigo , venían actuando con esa denominación. Es más, medió una autorización escrita de los componentes de ese grupo, en el año 1975, para que el Sr. Damaso registrara esa denominación a su nombre y medió por eso una primera solicitud, en el año 1976, de los hermanos Damaso Fermín para tratar de obtener el registro de la citada marca. Por lo tanto, cuando años más tarde vuelve a plantearse una iniciativa para el registro de la marca ALCATRAZ no puede reprocharse al Sr. Damaso que no hiciera sino llevar hacia adelante algo que estaba originariamente autorizado y previsto con anterioridad a que el grupo se transformase en orquesta y antes, pues, de la incorporación del apelante al conjunto musical ALCATRAZ. Cuesta, por otro lado, comprender que quienes no se incorporaron a esa formación sino a finales de 1983, como ocurrió con el apelante, se sientan dueños de una denominación que ya existía (como era ALCATRAZ, pues la alusión al término orquesta, que además solo se adiciona en la segunda de las marcas, lo es de índole descriptiva) y se hallaba previamente implantada en el mundo musical desde hacía varios años, por más que luego pudieran contribuir, lo que no se discute, a aumentar su prestigio. No pueden olvidarse esos precedentes para comprender que la solicitud de marca que vuelve a plantearse en 1990 tiene su justa causa en esos antecedentes y no es, por tanto, necesariamente una actuación de mala fe, como se entiende por el recurrente.

Por otro lado, se aduce por el apelante que la mala fe habría estribado en haber ocultado al resto de los miembros de la orquesta que se había solicitado tal marca sin contar con ellos. Sin embargo, ese alegato resulta una contradicción evidente con la prueba contrastada en autos de que han mediado pagos realizados, en concreto por el apelante, como administrador de CHINAYRA SA, por el uso de la marca; uno de ellos expreso e inequívoco, como el plasmado en el citado documento nº 37, de fecha 25 de noviembre de 1999, referido al "arrendamiento de nombre "ALCATRAZ La orquesta" durante los programas de Antena 3, -Esto me suena-" y otra serie de pagos realizados a la madre de la titular marcaria, que era menor de edad, por la misma entidad durante los años 1999 y 2000, también documentados en autos, que podrían no tener otra explicación satisfactoria que no sea ese mismo fin. Luego existe prueba que evidencia que el apelante sí era consciente de la titularidad ajena de la marca ALCATRAZ y, es más, desplegó actuaciones que implicaban su aquiescencia, por los motivos que fuera, a tal registro, por lo que resulta difícilmente defendible que ahora pretenda desentenderse de ello.

También el testimonio en el acto del juicio de Rafaela , que trabajó como manager y representante de la orquesta, entre los años 1994 a 1996 y en 1998, apunta en el mismo sentido, pues indicó que en la oficina todos eran conscientes de que Damaso tenia registrada la marca y les constaba que, fallecido éste en 1996, se pagaban luego a Clemencia , que es la madre de la hija de aquél, cantidades por el uso de la marca.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones sobre la prescripción de la acción pueden ser hechas extensivas a la acción reivindicatoria ejercitada por el apelante con apoyo en el artículo 3.3 de las LM de 1988 , pues el plazo para accionar también estaba consumido. Y, en cualquier caso, fallaría el presupuesto para poder ejercitar el derecho a reivindicar la marca, pues ni se ha constatado fraude de los derechos de tercero ni violación de obligación legal o contractual.

En el caso de un conjunto artístico creado con una vocación de permanencia podríamos, si no se hubiese adoptado una forma societaria para ello, llegar a atribuir un régimen de copropiedad o comunidad entre sus integrantes que se rigiese por los artículos 392 y siguientes del C Civil , lo que podía incluso alcanzar a las decisiones sobre el nombre artístico del grupo. Ahora bien, lo que no era en modo alguno claro es que el apelante tuviera que ser considerado partícipe en el régimen de copropiedad sobre el nombre si éste ya pertenecía con anterioridad a otros miembros de la formación que aquí no han polemizado al respecto.

Por otro lado, existe un rastro documental en autos que evidencia que los sucesivos componentes de la orquesta ALCATRAZ solían gestionar sus intereses conjuntos mediante la constitución de una serie de sociedades mercantiles (Músicos SAL, Línea Show SL, etc), que contrataba los eventos y a ellos como músicos para cada espectáculo y a las que no consta que en momento alguno se aportasen las citadas marcas. En cambio, existe prueba, ya mencionada, de que alguna de estas entidades (en concreto, CHINAYRA SA) sí pagó para poder usar la marca, lo que resulta incompatible con el planteamiento de que el registro de la misma se hubiese podido obtener en fraude de los derechos de tercero, porque lo lógico es pensar que en tal caso ni el afectado ni la sociedad por él regentada hubiesen estado dispuestos a pagar por tal licencia.

SÉPTIMO.- Aunque los razonamientos precedentes resultarían suficientes para avalar la desestimación de la demanda que inició este proceso no se resiste este tribunal a efectuar alguna consideración complementaria al hilo de lo alegado en el recurso y a su solicitud de que se complementase la motivación de la resolución de la primera instancia. Sostenía el recurrente que debió estimarse su pretensión de anulación de las marcas porque no podía registrarse como tal ALCATAZ, pues como nombre artístico de un grupo musical estaría protegido como creación de la propiedad intelectual, lo que supondría incurrir en una prohibición del artículo 13.d de la LM de 1988 .

El nombre artístico, cuando no ha adquirido además mediante su registro la categoría de signo distintivo de la propiedad industrial (lo que nos reconduciría al ámbito de protección propio de ésta), ha sido considerado bien como un derecho de la personalidad (Ley Organica1/1982), susceptible de protección tanto en su órbita estrictamente moral como asimismo en la patrimonial, bien como un componente trascendente del denominando merchandising, que proporciona un cauce para la legítima explotación en el tráfico mercantil de una multiplicidad de facetas relacionadas con un artista que pueden resultar protegidas no sólo en la órbita de lo contractual sino también al amparo de la normativa que protege contra la competencia desleal.

Ahora bien, de ningún modo podríamos haber llegado a aceptar la argumentación del recurrente sobre la prohibición de registro que invocaba, pues el nombre artístico, como tal, no tiene por qué merecer "per se" la consideración de obra protegida ni tiene por que ser automáticamente considerado un derecho de propiedad intelectual (a diferencia de las composiciones e interpretaciones musicales ni de los títulos de las mismas, nada de lo cual está aquí en juego), salvo que por circunstancias muy determinadas resultase de algún modo reconducible, y no nos consta que sea éste precisamente el caso, a las características que menciona el artículo 10 del TR de la LPI .

OCTAVO.- El alegato de caducidad de la marca por falta de uso no se sostiene, por cuanto no se puede aducir, sin incurrir en contradicción, como ocurre en el recurso, que la contraparte no habría empleado la marca, la cual sólo se habría utilizado, sin embargo, por el apelante, cuando se han detectado pagos realizados a aquélla precisamente para autorizar ese uso. La carga legal del uso de la marca también se cumple de un modo indirecto cuando la utilización de la misma lo es por un tercero que cuenta con la autorización del titular marcario, entendiéndose en tal caso como usada por éste (así lo clarificó, de modo expreso, el artículo 39.3 de la vigente Ley de Marcas 17/2001, cuyo título V ya se encontraba en vigor, según su disposición final tercera , al tiempo de iniciarse el litigio).

NOVENO.- El apelante no puede invocar las previsiones de la Ley de competencia desleal para tratar de combatir, por vía indirecta, un derecho de exclusiva de la contraparte que goza de respaldo legal. El que se limita a usar de su derecho como titular marcario ni puede merecer el reproche de obstaculizador cuando su exclusiva goza de amparo legal (art. 5 de la LCD ), ni puede incurrir en acto de confusión ni de aprovechamiento indebido a costa de otro por usar de su propio signo (arts. 6 y 12 LCD ), ni tampoco incurrir en acto de denigración (art. 9 LCD ) por advertir a terceros de que su marca no puede ser usada sin su preceptiva autorización.

DÉCIMO.- La estimación de la acción por infracción marcaria, traducida exclusivamente en la práctica en la imposición a la parte demandada de la prohibición de usar la marca para distinguir los servicios prestados por una orquesta, resultaba la lógica conclusión, al amparo de lo previsto en los artículos 40 y 41 de la Ley 17/2001 (en relación con su disposición final tercera ), tras la reafirmación de la válida titularidad de la misma. El derecho de exclusiva a ella inherente (artículo 34 de la Ley 17/2001 ) permite impedir que se use tal signo sin el consentimiento del titular para aquello para lo que está registrado.

Se quejan los recurrentes de que no se habría tenido en cuenta su excepción de prescripción. Sin embargo, tratándose una acción de cesación, que es la que ha sido estimada en la demanda, si la actividad infractora que afecta al demandante constituye una situación continuada, de efectos permanentes, el dies a quo para el cómputo de la prescripción no llega hasta que concluye aquélla, pues de lo contrario se dejaría inerme al titular del derecho ante una situación antijurídica, ya que seguiría sufriendo una vulneración por parte del demandado. Y cuando consistiera, en su caso, en una serie de actos repetitivos, pero singulares, constitutivos por sí mismos de sucesivas infracciones habría que aplicar respecto a cada uno de ellos el cómputo correspondiente para determinar cuándo prescribirían las acciones para combatirlos o para obtener el resarcimiento de sus correspondientes consecuencias. Pues bien, si en la demanda acumulada, que data de julio de 2002, se imputaban actos lesivos a los demandados referidos a diciembre de 2001, no se comprende como puede pretenderse que prospere el alegato de prescripción cuando para ello serían precisos cinco años de inactividad del titular marcario (artículo 45.1 de la Ley 17/2001 ) que no habían podido entonces todavía transcurrir.

UNDÉCIMO.- La desestimación de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas con su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC (en relación con el nº 1 del artículo 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Isidro contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid en el juicio ordinario nº 456/2002. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.