Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 77/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00091/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2010

NÚMERO 91

En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 77/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 191/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, promovido por DON Dimas y DOÑA Marta , demandados en primera instancia, contra DON Gaspar , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve cuya parte dispositiva dice así: Que estimando parcialmente la demanda formulada en Juicio ordinario 191/09 por el Procurador de los Tribunales Sr. Prada García en nombre y representación de D. Gaspar como demandante reconvenida, contra D. Dimas y Doña Marta como demandados reconvinientes, debo condenar y condeno a los citados demandados a que abonen al actor la cantidad de 45.344'9 euros, cuarenta y cinco mil trescientos cuarenta y cuatro euros con nueve céntimos más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la notificación de la presente sentencia hasta su completo pago, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Marzo de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial D. Gaspar reclama de los demandados D. Dimas y Doña Marta , un total de 63.000 €, a que asciende la diferencia entre el precio de la obra realizado por el primero, consistente en la reforma y ampliación de una cuadra en desuso para convertirla en vivienda, que se elevaría a 150.000 € y lo que ya le fue satisfecho (87.000 €). Por su parte, los demandados cuestionaron dicho precio manteniendo que sólo había existido un presupuesto verbal y "principalmente, el correspondiente al Proyecto Básico y de Ejecución de las obras", que se reducía a 84.766'15 €, de tal forma que la obra ya habría sido totalmente pagada. Formularon al mismo tiempo demanda reconvencional interesando la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por parte del constructor, así como que se le condenara a abonar al importe de las partidas que había dejado sin ejecutar y de las realizadas defectuosamente.

La sentencia de primera instancia entendió que el precio de la obra era el señalado por el demandante, consideró que no había existido incumplimiento resolutorio y sí cumplimiento defectuoso o incompleto respecto de determinadas partidas, que cifró en un total de 12.473'97 € más gastos generales, beneficio industrial e IVA, que dedujo de la cantidad a satisfacer por los demandados para llegar a la cantidad final de 45.344'90 €, estimando en este sentido parcialmente la demanda e, implícitamente, también la reconvención, sobre la que no se pronunció. Sólo los demandados mostraron disconformidad con dicha resolución, insistiendo en los mismos argumentos que ya habían planteado en la instancia.

SEGUNDO.- El primero y principal motivo del recurso se dirige a discutir el precio al que ascendió la obra. Debe destacarse en este punto la contradicción en que incurren los apelantes al señalar, por un lado, que existió un presupuesto verbal, respecto del que ni siquiera indican cual fuera la cantidad que hubieran pactado, y, por otro, aluden "principalmente" al presupuesto correspondiente al proyecto. Si de aquél no existe prueba alguna, éste último debe descartarse como presupuesto real de la obra, en primer lugar, por los propios actos de los demandados, que ya abonaron mayor cantidad que la en él reflejada; en segundo término, porque ambos peritos, también el designado a instancia de los recurrentes, admitieron que esta clase de presupuestos se establece normalmente por debajo del coste real de la obra, ajustándose a los mínimos que fija el Colegio de arquitectos con la finalidad de reducir el importe de los honorarios a satisfacer a los profesionales y tasas y licencias administrativas, que se calculan sobre el presupuesto obrante en el proyecto. Y, por último, porque la cantidad a la que se eleva es claramente inferior al coste real de ejecución y al que, en definitiva, cabe estimar acreditado que fue el precio convenido, el expresado de 150.000 €.

En efecto, aunque el proyecto se titule como "reforma y ampliación de edificio para vivienda", basta examinar la foto obrante en el folio 1 de ese proyecto donde aparece la antigua cuadra en desuso, y las de la casa resultante, de tres plantas con toda clase de instalaciones, para comprobar que en realidad se levantó una nueva edificación, con su propia cimentación, estructura y cubierta, y sin mas aprovechamiento de la anterior construcción que la de la piedra que configuraba sus paredes exteriores que se utilizó para el levantamiento de las fachadas del inmueble, aunque sólo en parte (el perito Sr. Modesto lo cifró en un veinte por ciento del total). Las partidas que se recogen en el proyecto de la obra avalan plenamente las consideraciones anteriores. En este sentido se inclina esta Sala por la valoración que en el acto del juicio realizó el citado perito Don. Modesto , que consideró adecuada y ajustada al mercado la indicada cifra de 150.000 €, en cuanto supone algo menos de 900 € el metro cuadrado (son un total de prácticamente 170 m2); cantidad que, además de corresponderse a la realidad del mercado inmobiliario fue avalada por los testigos D. Ruperto (oyó a los litigantes que el precio era el de 25 millones de pesetas) y D. Valeriano , que consideró imposible hacer esa obra por la cantidad señalada por los demandados. Tampoco es acogible la suma aludida por el perito designado por estos últimos, D. Carlos Antonio , que cifró en unos 660 €, mas I.V.A., el precio del metro cuadrado construido, pues, sin perjuicio de que el resultado final se aproximaría bastante al que ha quedado indicado (superaría los 130.000 €), este perito aludió al precio de obras de reforma y ampliación o de rehabilitación cuando en realidad ya se ha visto que la edificación excedía claramente de este concepto.

En definitiva, aunque no se estimara suficientemente acreditado que las partes hubieran convenido previamente cual fuera el precio de la obra, ya que el presupuesto acompañado a la demanda sólo está firmado por D. Gaspar , esa falta de prueba quedaría suplida, confirme a una pacífica línea jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 12 de junio de 1984, 14 de febrero de 1987, 11 de septiembre de 1996 y 18 de noviembre de 2005 ), por la averiguación del coste de lo ejecutado como precio que debe satisfacerse, y en este caso la prueba ratifica la tesis mantenida por el demandante.

TERCERO.- Igualmente ha de desestimarse el siguiente motivo del recurso, dirigido a obtener la resolución del contrato por incumplimiento del demandante. De los informes periciales obrantes en autos claramente se deduce que las partidas no ejecutadas o deficientemente realizadas son, fundamentalmente, defectos de acabado, en gran parte motivados por la súbita interrupción de los trabajos al surgir la discrepancia entre las partes. La vivienda construida cumplía claramente la finalidad a la que estaba destinada, si bien debían realizarse los remates que quedaban pendientes. En este sentido es sumamente expresivo el informe de fecha 25 de junio de 2008 emitido por el arquitecto que proyectó y dirigió la obra, D. Andrés , aportado por los propios demandados, quien mejor podía conocer su estado por su cualificación e intervención personal en su realización, que afirma literalmente: "se aprecia que la obra se encuentra prácticamente finalizada", detallando a continuación las carencias y defectos que observa. No existe pues incumplimiento grave que justifique la petición de resolución del contrato, y sí únicamente cumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus"), que ampara la reducción del precio también solicitada por los demandados.

CUARTO.- Interesan también los recurrentes que se deduzca del precio a satisfacer el importe de varias partidas que no fueron tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, dejadas de realizar o ejecutadas defectuosamente por la constructora. En concreto las siguientes: 1) Tratamiento de barniz; 2) sustitución de pavimento cerámico; 3) persianas; 4) sala de calderas; y 5) suelo del pasillo. Analizándolas separadamente cabe sentar las siguientes conclusiones:

1º) El barniz de puertas, ventanas y portones de planta bajo-cubierta no aparece en la relación de defectos detallada por la propiedad en escrito de 22 de febrero de 2008 (folio 101) ni en la efectuada por el aparejador el 3 de junio del mismo año (f. 156 y siguientes) y el arquitecto que intervinieron en la obra (25 de junio de 2008, f. 158). La única referencia que se hace a ausencia de barniz es con relación a la tarima de madera, objeto de otra partida. El testigo D. Ruperto explicó convincentemente que no eran precisas esas labores en puertas y ventanas por venir ya barnizadas de fábrica. Prueba que ha de prevalecer sobre las genéricas declaraciones de dos testigos propuestos por los demandados acerca de que vieron al propietario de la casa realizar labores de pintura y barnizado.

2º) Tampoco el desnivel del pavimento cerámico en la entrada de la vivienda fue objeto de reclamación ni en el escrito de la propiedad ni en los informes del aparejador y del arquitecto a los que se acaba de hacer mención en el apartado anterior, pese a que sí insistieron en la debida nivelación de otros elementos. Se limitaron a poner de manifiesto el desajuste de la puerta de entrada, en 2 cm. en su parte inferior. El perito designado por el demandante, Don. Modesto , observó que esa deficiencia estaba totalmente corregida. De ahí que tampoco quepa acoger esta partida, en la que sólo insiste el perito nombrado por los demandados, Sr. Carlos Antonio , sin que sea relevante que el otro perito, el citado Don. Modesto , hubiera manifestado que "intuía" que podía haberse sustituido una de las baldosas del suelo, lo que, a lo más, podría justificar la reclamación de su concreto importe y no la de todo el pavimento, como se pretende.

3º) Inicialmente se observó un deficiente funcionamiento de las persianas, pero el arquitecto y aparejador de la obra sólo constataron la necesidad de su ajuste y repaso. En la misma línea se situó el perito Don. Modesto , quien indicó que estaban correctamente colocadas aunque necesitaban más tensión en las correas. No se justifica así la partida recogida en el informe del Sr. Carlos Antonio , que alude a la revisión de la totalidad de las cajas de persianas, con desmonte del rollo, desescombro y limpieza, reparación, montaje y sustitución de dos persianas.

4º) Similares consideraciones cabe efectuar respecto de los tubos de la caldera, cuya colocación en una zona lateral y no bajo la misma sólo es calificada de defecto en el dictamen del Sr. Carlos Antonio . Debe observarse que los mismos se encuentran en una sala destinada a albergar esos elementos, sin que existan especiales razones para que haya que modificar su ubicación o protegerlos de alguna manera. Incluso el aparejador Sr. Fermín , que propuso ese cambio en un primer informe fechado el 8 de febrero de 2008 ya no hizo referencia a ello en el siguiente de 3 de junio del mismo año. Y

5º) Debe admitirse, por el contrario, la última de las partidas reclamadas, referida a la defectuosa nivelación del suelo del pasillo en la planta primera. Estos defectos de nivelación en el pavimento de madera efectivamente existieron en su día y fueron denunciados por la propiedad (22 de febrero de 2008) y puestos de manifiesto en el primero de los informes emitidos por el aparejador de la obra (8 de igual mes y año). Posteriormente éste emite un segundo informe para comprobar la evolución de las obras (3 de junio de 2008) y ya limita ese desnivel al pasillo que hace de hall, considerándolo inadmisible. El demandante reconoció que no volvió a la obra desde entonces y el perito Sr. Carlos Antonio ratificó la persistencia de este defecto, quedando así desvirtuada la manifestación del apelado de que ya había procedido a su subsanación, como hizo con el resto del pavimento de madera. Asciende la valoración de esta partida, según la única tasación obrante en autos, a 2.260 €, que incrementados en gastos generales, beneficio industrial e I.V.A., conforme propone el citado perito, alcanza un total de 3.198'35 €, que habrán de deducirse de la cantidad que los demandados deben satisfacer. Devengando la cantidad resultante el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C. desde la fecha de la sentencia de primera instancia a fin de lograr una mas completa satisfacción de los derechos del acreedor.

QUINTO.- Al traducirse lo anterior en la parcial estimación del recurso no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Dimas y Doña María Marta frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 191/09, la que revocamos también parcialmente en el sentido de fijar como suma que dichos recurrentes han de abonar a Don Gaspar la de cuarenta y dos mil ciento cuarenta y seis euros con cincuenta y cinco céntimos (42.146'55 €), la que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.